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LIBRO 8 PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD

LIBRO 8 PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD

La obra colectiva que presenta el Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos provoca a la reflexión, no solo sobre los linderos conceptuales que ofrecen los principios de proporcionalidad y razonabilidad en sí mismos, sino también los efectos jurídicos que debe producir su correcta aplicación. El tema ofrece un crisol colmado de nociones y conceptos esenciales entrecruzados para cimentar argumentos complejos en torno al funcionamiento del gramaje de discrecionalidad del que puede dotarse el actuar de cualquier autoridad en ejercicio de sus facultades constitucionales, ya sea en el campo legislativo, ejecutivo o judicial.

 

Así entonces, la discrecionalidad es una facultad que cuando es atribuida a los órganos administrativos por las leyes les permite adoptar en determinados casos ciertas decisiones sin predeterminar por completo el contenido u orientación que han de tener sus decisiones, por lo que el titular de las potestades o competencias queda habilitado para elegir, dentro de las diversas opciones decisorias que se le presentan, el medio más pertinente, valioso y eficiente para alcanzar el fin, con los mejores criterios de razonabilidad. Esta facultad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permita realizar u omitir actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico, en particular cuando la decisión requiere el entendimiento de conceptos que impliquen un conocimiento especializado; lo anterior, máxime que cuando haya deberes, ya sea expresos o categóricos, implícitos o indirectos, si se encuentran en juego derechos fundamentales, la discrecionalidad tiene límites y está sujeta a rendición de cuentas, esto es, al control judicial, incluso en temas especializados, debiendo allegarse los tribunales de la asesoría y saberes necesarios para decidir y asegurar la mejor protección posible.[1]

 

Un claro ejemplo de lo anterior es la decisión que tomó el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al dictar sentencia en el amparo en revisión 84/2020 tramitado en contra de la Subdirección Médica del Hospital General de Zona No. 48, dependiente de la Delegación Norte del Distrito Federal del Instituto Mexicano del Seguro Social el 22 de septiembre de 2020, por unanimidad de votos, siendo el magistrado ponente Jean Claude Tron Petit, y sus  secretarios Aideé Pineda Núñez y Rogelio Pérez Ballesteros, al sostener que la discrecionalidad administrativa que le confiere el artículo 50 del Reglamento Interior de la Comisión Interinstitucional del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud, para decidir qué medicamentos comprar en función de lo que dispongan sus políticas institucionales, el impacto y disponibilidad financieros correspondientes, no es absoluta, ya que debe ejercerse con eficacia, razonabilidad y acorde con el fin previsto en la norma habilitante o valores y principios de los derechos fundamentales, que gobiernan la creación y operación del orden jurídico en su conjunto. El resultado debe ser orientar los recursos disponibles con la máxima eficiencia para el cumplimiento de la máxima expansividad y eficacia de los derechos fundamentales; de ahí que las deficiencias o impertinencias en políticas públicas, como es la regulación o limitación a los medicamentos que no se encuentren en el cuadro básico, no pueden ser razones válidas para restringir o anular discrecionalmente el núcleo mínimo de los derechos fundamentales, como lo son la vida y la salud, que los Jueces se encuentran obligados a proteger, en acatamiento al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

 

Tal decisión judicial obedeció a que el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) negó a uno de sus derechohabientes la provisión de una medicina, reconocido por los galenos del propio organismo como indispensable para tratar su padecimiento, porque a pesar de estar contenido en el Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud, no lo estaba en el Cuadro Básico de Medicamentos de dicha institución. Inconforme con lo anterior, el paciente promovió juicio de amparo, obteniendo la protección de la Justicia Federal con el efecto de que se le proveyera el medicamento. Inconforme con lo resuelto, la autoridad responsable interpuso el recurso de revisión, argumentando que la adquisición del medicamento solicitado tendría un impacto económico elevado, en perjuicio de sus demás obligaciones, e invocó como fundamento de su decisión el artículo 50 del Reglamento Interior de la Comisión Interinstitucional del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud, que le confiere la facultad de decidir qué medicamentos comprar, en función de lo que dispongan sus políticas institucionales, el impacto y disponibilidad financieros correspondientes.

 

Ante tal problemática, el Tribunal Colegiado de Circuito que resolvió el recurso de revisión indicó que el ejercicio de la facultad discrecional del IMSS para decidir qué medicamentos del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud comprar, en función de lo que dispongan sus políticas institucionales, el impacto y disponibilidad financieros correspondientes, no debe tener como resultado una deficiente e insuficiente atención médica a sus derechohabientes sino, por el contrario, debe responder a la consecución de sus finalidades, como lo es garantizar el derecho a la salud de éstos, lo que incluye el suministro de los medicamentos considerados por los médicos del instituto como indispensables para el tratamiento de sus enfermedades. Dentro de ese contexto, el referido órgano jurisdiccional indicó que la discrecionalidad administrativa debe ejercerse, entre otros elementos con eficacia y razonabilidad.[2]

 

Ahora bien, en cuanto a los principios de flexibilidad y razonabilidad que los juzgadores deben aplicar en la esfera jurisdiccional se resaltan casos como el siguiente:

 

  1. Un gobernado adujo ante el poder judicial federal tener una afectación jurídicamente relevante y objetiva, por ser beneficiario de los servicios ambientales que presta un ecosistema.

 

  1. Dentro de ese contexto, de acuerdo con los criterios identificadores que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de México estableció al resolver el amparo en revisión 307/2016, respecto del entorno adyacente, que aquel que afirme que es habitante o vecino de éste, tiene la carga de probar esa especial situación que guarda con el ecosistema que estima vulnerado, particularmente, con sus servicios ambientales (sea porque le provee de bienes y condiciones necesarias para el desarrollo de su vida, o bien, porque impide eventos que lo ponen en riesgo o disminuyen su calidad).

 

  1. En el caso particular, el promovente del amparo no proveyó elementos para confirmar las situaciones descritas en el inciso que antecede.

 

  1. Ante dicho olvido del amparista, el órgano jurisdiccional de primera instancia, no solo admitió la demanda sin hacer mayor pronunciamiento, sino que dejó se substanciara el juicio sin que previamente a la audiencia constitucional se proporcionaran mayores elementos para confirmar que el promovente tenía la calidad de habitante o vecino del entorno adyacente.

 

  1. El actuar del órgano jurisdiccional fue revisado por un tribunal colegiado, quien determinó que fue contrario a los principios de flexibilidad y razonabilidad que rigen en materia ambiental, ya que el Juez de Distrito debió requerir al quejoso para que exhibiera los medios de convicción oportunos para acreditar esa situación y, en su caso, de estimar que éstos no eran idóneos o que eran insuficientes, conforme al artículo 75, párrafo tercero, de la Ley de Amparo, debió asumir un papel activo para allegarse de los medios de prueba que estimara necesarios para apreciar si existía o no la afectación al derecho que se estimaba vulnerado, todo ello con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la justicia.[3]

 

El principio de razonabilidad de igual forma entra en juego directo cuando se ejercen las facultades judiciales en el ámbito probatorio cuando se cuenta con un sistema de valoración probatorio de prueba libre.

 

El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito ha sostenido que la valoración de la prueba es el ejercicio mediante el que se determina el valor probatorio de cada medio de prueba en relación con un hecho específico y tiene por objeto establecer cuándo y en qué grado puede ser considerado como verdadero, sobre la base de las pruebas relevantes, cuyo desahogo cumplió con los requisitos formales correspondientes. Asimismo, ha estimado que la problemática surge cuando se plantea si un hecho está lo suficientemente probado como para justificar la decisión judicial fundada en él, o cuál es el criterio que el juzgador debe utilizar para valorar la solidez de la inferencia probatoria. Por tal razón, dicho tribunal sostiene que se han creado sistemas teóricos de valoración, distinguiendo la prueba legal o tasada, así como los de prueba libre y mixtos, que permiten determinar la existencia de un hecho que ha resultado probado o la existencia de falta de prueba. En el sistema de valoración de prueba tasada, el objetivo o finalidad es llegar a una conclusión y declaración de verdad de los hechos. En cambio, en el sistema de valoración de prueba libre, sólo se llega a conclusiones de peso o preferencias de las probabilidades que arroje una hipótesis o enunciado sobre otro y puede ser razonada o no esa conclusión. Siempre se tienen cuando menos dos o más probabilidades y a una por su coherencia o razonabilidad se le prefiere sobre otra. En efecto, en el último sistema de valoración mencionado, no se trata de hechos absolutos, sino de probabilidades, tal como se deduce de los medios probatorios estadísticos, reconocidos en el artículo 600 del Código Federal de Procedimientos Civiles. Así, la evolución del sistema probatorio en el orden jurídico mexicano ha transitado de una mera asignación de valor tasado a los medios de prueba atribuidos por la legislación hasta uno en el cual, si bien, subsisten algunas pruebas tasadas, conviven con otros elementos probatorios cuyo mérito debe ser asignado por el Juez, pero valorándolos de manera holística, en una narrativa libre y lógica. Tan es así que, en la rama del derecho penal, en la cual, históricamente el estándar probatorio ha sido el más estricto, por los bienes jurídicos implicados y las consecuencias recaídas a determinadas conductas, ha sido reformulado por el Poder Reformador para adoptar uno cuyo propósito sigue siendo el esclarecimiento de los hechos, pero sin necesariamente buscar la verdad absoluta, sino la probabilidad más razonable.[4]

 

Tal y como se advierte de lo antes expuesto hay un cúmulo de conocimientos especializados que pueden y deben ser analizados sobre los principios de proporcionalidad y razonabilidad que hábilmente en esta obra son abordados por las valiosas voces que se han conjuntado a escribir sobre el tema.

 

En primer término, se encuentra Alfonso Jaime Martínez Lazcano, quien, en su acercamiento sobre la inconvencionalidad de la prisión preventiva oficiosa, explica que el no erradicar sino incrementar las hipótesis normativas constitucionales de la prisión preventiva oficiosa, ajena a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, representa el sometimiento de la política a los derechos humanos, los cuales no encuentran la protección y garantía en la Constitución mexicana, porque a pesar del avance del derecho éste ha sido contenido y sometido por decisiones demagógicas que no han cambiado el panorama de impunidad ni de la seguridad en el país, en el Estado constitucional y democrático de derecho, la política es la que es contenida para no desbordar en actos arbitrarios, como la supresión de la presunción de inocencia, por eso es necesario que estos temas sean expuestos al derecho convencional de los derechos humanos, como un relevo necesario ante la ineficacia e inmunidad del derecho Constitucional mexicano.

          

Por su parte, Evangelina Verónica de la Tejera Hernández escribe sobre la aplicación del principio de proporcionalidad por parte de la Suprema Corte de Justicia en México, aportando conclusiones interesantes que le llevan a sostener que el principio de proporcionalidad sirve para transparentar las decisiones de los juzgadores y evitar la arbitrariedad en la emisión de sus sentencias, al constituir un instrumento racional de interpretación de los principios constitucionales, y que por ende, es de gran utilidad cuando existe colisión de principios en relación con un asunto particular y concreto.

 

Desde tierras andinas, Manuel Bermúdez Tapia, al desarrollar el sugestivo trabajo sobre la actividad judicial, diagrama la decisión y la ejecución de procedimientos reglados e impositivos en el Perú, explicando que el contexto judicial peruano, abrumado por una sobre carga procesal proveniente de la evaluación de conflictos familiares judicializados, está forzando la evaluación de casos especiales y particulares sobre una perspectiva ajena a la regulación normativa porque en esencia su legislación contiene errores materiales que no logran ser atendidas correctamente en el ámbito judicial. 

 

La pluma de Luiz Guilherme Marinoni se enfoca a la tutela judicial colectiva, derechos fundamentales y democracia (entre balance y proporcionalidad) al precisar que el tema del contra mayoritarismo tiene importancia para el ajuste del poder de control de constitucionalidad, impidiéndose, así, la sobreposición del Poder Judicial sobre el Parlamento en situaciones conflictivas con la teoría democrática. En esa perspectiva, los desacuerdos intensos de naturaleza ética, moral, religiosa y de ideología política, al pertenecer al pueblo, no deben ser resueltos, revisados o invalidados por aquellos que no tienen responsabilidad directa ante la populación. Del mismo modo, refiere que las opciones o elecciones políticas que deben ser hechas por el legislador para la protección y la promoción de los derechos fundamentales no pueden ser realizadas por el Juez, ni siquiera en casos de omisión o insuficiencia de protección al derecho.

 

En cuanto a Jaime Rodríguez-Arana, éste aborda de manera especial el tema el principio de proporcionalidad en el derecho administrativo (consideraciones generales) y destaca que no sólo en el ordenamiento jurídico interno podemos encontrar alusiones directas a la virtual aplicación y debida atención de la administración hacia los principios generales del derecho. Indica que un ejemplo de esto se puede encontrar en la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública, suscrita en 2013 en Caracas por los ministros de Administración Pública y Reforma del Estado de los países firmantes, entre ellos España. Explica diestramente que esta Carta de Derechos y Deberes es plenamente aplicable a la administración española y sus administrados, y centra su objetivo en lograr alcanzar el derecho fundamental del ciudadano a la buena administración pública, siendo esta una: “obligación inherente a los poderes públicos en cuya virtud, el quehacer público debe promover los derechos fundamentales de las personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas armonicen criterios de objetividad, imparcialidad, justicia y equidad, y sean prestadas en plazo razonable”.

 

Por su parte, Vivian Cristina Lima López Valle explica al consensualismo, la proporcionalidad y la administración pública; pugna por una racionalidad menos beligerante en la relación jurídico-administrativa, y así afirma que, el poder de policía fue y es utilizado por el poder público como instrumento de incursión en la vida privada, interfiriendo autoritariamente en el actuar de los individuos. Explica entre otros temas que el Estado de Derecho, libertad y propiedad son reglamentados por la ley, y que comprenden dos momentos, el primero de relación entre el titular del derecho y los otros particulares, y el segundo, de ordenación de convivencia entre el particular y el Estado.

 

Por otro lado Luis Gerardo Rodríguez Lozano en su aportación sobre el principio de proporcionalidad y sus relaciones con la teoría de la ponderación y de interpretación constitucional, explica en forma interesante la reforma constitucional de derechos humanos de 2011, la cual indica que presupone la configuración de un bloque de constitucionalidad que comprende una renovación normativa en la integración del ordenamiento jurídico mexicano que permite a los operadores jurídicos nuevas construcciones interpretativas en los derechos ya que se basa en una visión más abierta y dialogante del derecho en el que la interpretación constitucional a partir de principios y valores desempeña un rol de primera línea que cristaliza una nueva construcción jurisdiccional que lleva por nombre Estado constitucional, que lo diferencia del Estado legislativo que se sustentaba en el silogismo jurídico.

 

En coautoría los investigadores Fernanda Navas-Camargo, Jaime Cubides-Cárdenas y César A. Castillo Dussán analizan el tema: Desproporción del test de proporcionalidad. Asimismo, explican que la Corte Suprema de Justicia colombiana ha hecho historia, precisando, entre otros puntos, que el derecho y su aplicación se basa en elementos sociales de constante evolución, y que la determinación de principios de actuación si bien tiene un fundamento basado en la razón y la equidad, se queda corto al intentar dar solución a los problemas de la actualidad. Estas valiosas esferográficas refieren que la interpretación brindada por el juzgador va a tener una trascendencia sustancial que no ha de pasar desapercibida y que no pueden ser ajenas a las circunstancias históricas concretas. La observancia hacia la proporcionalidad que se origina en Prusia no contemplaba de manera alguna lo que sucede hoy día en el mundo global e interconectado, sobre todo por la naturaleza y sus recursos.

 

Por último, la atrayente aportación de María Salomé Moreno Rodríguez, profundiza sobe el principio de proporcionalidad o razonabilidad como discurso judicial en el Estado mexicano, y acude a sus antecedentes internacionales para resaltar que la ciencia jurídica considera el método de ponderación como herramienta hermenéutica para la interpretación jurídica. Asimismo, indica que, aunque los juzgadores pueden emplear este método, es necesario revisar que sus decisiones sean proporcionadas, razonables y apropiadas a los juicios de valor que influirán en la interpretación judicial, lo que permitirá que el paradigma se institucionalice con proporcionalidad o razonabilidad en las decisiones, sin considerar si están constitucionalizadas o no.

 

Celebramos la llegada de esta obra colectiva que conjunta distintas visiones sobre dos principios que en la actualidad son fundamentales para resolver las conflictivas a las que se enfrentan los operadores jurídicos: La proporcionalidad y la razonabilidad.

 

[1]     Cfr. Tesis: I.4o.A.196 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Libro 80, noviembre de 2020.

[2]     Tesis: I.4o.A.200 A (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 79, octubre de 2020, Tomo III, p. 1838.

[3]     Tesis: PC.II.A. J/16 A (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 79, octubre de 2020, tomo II, p. 1310.

[4]     Tesis: I.4o.A.44 K (10ª), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 77, agosto de 2020, Tomo VI, p.  6214.

 

 

 

Dr. Hugo Carrasco Soulé

Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM

Diciembre, 2020.

 

 

 

 

 

 

 

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