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Padres separados. Convivencia con los hijos.

Padres separados. Convivencia con los hijos.

                                                                                                                                                                                                                      

                                                                                                                                                                                                                                         ALFONSO JAIME MARTÍNEZ LAZCANO*

                                                                                                                                                                                                                                    El enemigo no es el otro, es el conflicto.

 

Una situación a la cual le debemos poner mayor atención y sensibilidad es la que enfrentan los hijos en familias donde sus padres se divorciaron, sin que quiera decir que los todos niños, niñas y adolescentes en este contexto tengan graves problemas o los que sus padres no se están divorciados están ausentes de tenerlos o que sólo los padres que se divorcian viven separados, pues existen gran número de familias que se encuentran viviendo en concubinato (unión libre) o separados pero sin divorciarse. Cada entorno tiene sus propias características y de ahí la necesidad del compromiso judicial para atenderlo.

Así, con la finalidad de darle un tratamiento diferente, en el 2007 el legislador chiapaneco agregó la figura que poco o nada ha resultado eficaz, la custodia compartida, de acuerdo con la idea: “Se crea una nueva figura jurídica que es la custodia compartida, en virtud que en Chiapas por cada 100 parejas que contraen matrimonio, un total del 5.3 por ciento de ellas terminan divorciándose. La custodia en el 95 por ciento de los casos se concede a la mamá y el padre solamente se limita a visitar en los fines de semana; al padre se le priva de participar plenamente en el desarrollo de sus hijos, limitando al rol de proveedor económico. Esta situación afecta negativamente la vida de nuestras niñas, niños en Chiapas, y es responsabilidad en gran parte de la problemática sicosocial que afecta a la sociedad chiapaneca”.

“La relación matrimonial en la actualidad disminuyó sustancialmente su duración, pues en promedio, se mantiene alrededor de siete años frente al ‘hasta que la muerte los separe’ de antaño, reconoció la experta Elisa Robles”. (http://www.criteriohidalgo.com/notas.asp?id=222361)

INEGI
Al 2011, se registraron 570 mil 954 matrimonios; en 2010 fueron 568 mil 632 y en 2009 la cifra se ubicó en 558 mil 913. Asimismo, en el 2011 se registraron 91 mil 285 divorcios, en 2010 fueron 86 mil 042 y en 2009 la cifra se ubicó en 84 mil 302. En Chiapas el último dato es 8 divorcios por cada 100 matrimonios.

DERECHOS DE LOS NIÑOS

El artículo 9, apartado 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) que ordena: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

SCJN
La primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar el artículo 9, apartado 3, de la CDN, ha establecido que “…para el ejercicio efectivo del derecho del menor de edad que está separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y tener contacto directo con ellos, es necesario que las convivencias se den de modo regular, esto es, que se realicen con alguna frecuencia o en ciertos periodos en los que el niño sepa que podrá convivir con su progenitor. Ahora bien, si padre e hijo residen en lugares distantes, tales relaciones y contacto pueden efectuarse por los medios de comunicación disponibles o a través de los que se pudiera tener fácil acceso, por ejemplo el teléfono, los mensajes electrónicos, correo u otros; sin embargo, el niño también necesita el contacto físico con su progenitor para sentirse querido y aceptado, y con esto contribuir a su sano desarrollo. De ahí que en dicho supuesto pueda combinarse la convivencia física con la comunicación por algún medio disponible, según la distancia y la dificultad de las comunicaciones, la edad y la salud del niño, así como la situación económica de las partes, entre otros”.

Cuando los cónyuges o concubinos han decidió separarse surgen diversos conflictos, entre éstos la custodia, el régimen de visitas o de convivencia con los hijos. Existe una serie de parámetros para tomar la decisión al respecto, el Código Civil, los tratados internacionales, los criterios judiciales de los tribunales colegiados y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que sirven de guía, sin embargo, cada caso tiene sus propias características. No debe partirse de generalidades construidas a priori: que la madre brinda un mejor cuidado, que los padres son irresponsables y carecen de capacidad para atender y cuidar a sus hijos, sino debe partirse de la realidad de cada conflicto y utilizar las máximas de la experiencia.

DIVORCIO VOLUNTARIO

Cuando el divorcio es voluntario se requiere que los padres designen a la persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio, tanto durante el procedimiento como después del divorcio.

DIVORCIO NECESARIO

Cuando el divorcio es necesario el juez deberá resolver, teniendo presente el interés superior de los hijos, las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres, entre las cuales deberá procurase en lo posible aplicar el régimen de custodia compartida del padre y la madre, pudiendo los hijos e hijas permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres, lo anterior en función de las posibilidades y necesidades de éstos y aquellos.

CUSTODIA Y EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA

Son instituciones diferentes, paralelas y complementarias dirigidas a salvaguardar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la convivencia familiar en contextos de crisis intrafamiliar. Se podría decir que son diversos grados de relación.

CUSTODIA
Es la responsabilidad directa que se tiene sobre el cuidado, la educación y el bienestar de una persona que debe vivir bajo el mismo techo de su protector.

EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA

Es la reunión o encuentro temporal sujeto a un determinado tiempo y lugar sin que implique el derecho de custodia.

PATRIA POTESTAD

Es el derecho y deber que tienen los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, que es independiente a la custodia o régimen de convivencia, porque le asiste siempre a ambos padres, salvo decisión judicial; por ejemplo, los padres deben participar en la decisión de un tratamiento médico, en la elección de la educación, en la autorización para salir del país, entre otros.

SUSTRACCIÓN DE MENORES

El Código Penal para el Estado de Chiapas prevé dos delitos, el de retención y el de sustracción de menores. El segundo se comete cuando quien sustrae a un niño, niña o adolescente es familiar pero no ejerce la patria potestad o la guarda o custodia por resolución judicial o la tutela, atenuando la pena a la mitad de cinco a quince años de prisión y de doscientos a mil días de multa.
La SCJN, al analizar este delito, precisó que es constitucional, ya que los objetivos principales de la previsión del delito de sustracción de menores es evitar el quebranto del régimen de convivencia establecido como resultado de la separación material de los padres a causa de desacuerdos personales. Así, la preocupación principal de crear dicha disposición es proteger a los hijos menores de edad, pues busca evitar un desarrollo inadecuado de su personalidad generado por un quebranto unilateral e ilegítimo del régimen de convivencia por parte de uno de los padres. De ahí que el bien jurídico que pretende proteger el delito en cuestión es justamente el interés superior de los menores de edad, ya que busca disuadir a los progenitores de transgredir por la vía de los hechos una situación jurídica creada para salvaguardar el bienestar de aquéllos, evitando que sufran los perjuicios que acarrean los cambios constantes de residencia habitual y el ser objeto de la disputa entre los progenitores. Al prever que la sustracción del menor o del incapaz no tiene la finalidad de corromperlo, es familiar del sustraído pero no ejerce la patria potestad o la tutela sobre el mismo, o no ejerce la guarda o custodia por resolución judicial, se le impondrá la mitad de las penas previstas para el delito de sustracción, no es contrario al interés superior del menor ni al derecho fundamental a la convivencia familiar sino que, por el contrario, constituye una medida necesaria y proporcional dirigida a resguardar a los menores involucrados en una controversia familiar. El mismo Código penal prevé que cuando se “…devuelva espontáneamente al menor o al incapaz dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del delito de retención o sustracción de menores o incapaces, sólo se le impondrá hasta una tercera parte de las sanciones señaladas para esos delitos, sin perjuicio de las penas que correspondan por la comisión de otros delitos durante el tiempo que haya durado la sustracción o retención”.

*Presidente del Colegio de Abogados Procesalistas de Chiapas; miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional y profesor de la Universidad de Sur. @Abogadoscolegio

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