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La disputa entre el activismo y el garantismo en el proceso civil ¿se justifican las grietas abiertas?

La disputa entre el activismo y el garantismo en el proceso civil ¿se justifican las grietas abiertas?

Pablo Darío Villalba Bernié

  1. GENERALIDADES

Analizaremos uno de los fenómenos más relevantes del Derecho Procesal, que comenzara en el siglo pasado y que se prolonga hasta nuestros días, justificando que el temario propuesto salte a la luz, atento a los antagónicos enfoques en que se avistan enmarcados los procesalistas, algunos que adscriben al denominado “activismo judicial”, y otros, que se posicionan en el “garantismo procesal” o “revisionismo”, sosteniendo cada uno de los exponentes álgidas luchas ideológicas sobre la función del Juez dentro del proceso en aras de la obtención de la verdad.Justicia

La contienda describe rivalidades derivadas de la llamada “Socialización del proceso” o “Publicización”, y el otro fenómeno de relevancia, cual es la “Constitucionalización de las garantías procesales[1]. Aseverando que el activismo judicial propende a la obtención de la verdad dentro del proceso, perspectiva a la justicia como valor principal; en cambio el garantismo, busca la solución de conflictos, con o sin la obtención de la verdad, pues lo fundamental es que el proceso sirva para resolver litigios intersubjetivos, realzando como valor fundamental a la seguridad jurídica.

Los cambios no suceden por casualidad, las grandes líneas del pensamiento jurídico, no pueden escapar de las concepciones ideológicas y del momento histórico en que se manifiestan. Hoy se relata que no existen dudas que el proceso dejó de ser algo meramente técnico, sin valores jurídicos, por el contrario, pasó a ser una concepción de categorización ideológica y filosófica.

En el portal del estudio del derecho procesal es menester iniciar el debate ideológico respecto a la visión de lo procesal, ante lo cual se desarrollarán un resumen conciso de una de las luchas ideológicas más encarnizadas de los últimos tiempos, planteadas entre la concepción liberal y garantista del proceso, conocida como “garantismo procesal” o “revisionismo”, y la concepción solidarista y publicista del proceso, designada como “activismo judicial”.

Ambas visiones, tienen como exponentes más elocuentes a procesalistas de la talla de Vescovi, Gelsi Bidart, Simón, Pereira Campos (uruguayos), Morello, Berizonce, Arazi, Peyrano, Gozaíni (argentinos), Jairo Parra Quijano, Ulises Canosa Suarez (colombianos), Picó I Junoy, Vázquez Sotelo, Muñoz Sabaté, Ortells (españoles), Monroy Galvez, Simons Pino (Perú), Barboza Moreira y Carlos Alvaro de Oliveira (Brasil), entre los modernos más notables, a los que podemos agregar a Couture, Calamandrei y Cappelleti, entre los más antiguos, que bregan por el “activismo judicial” o “solidarismo procesal”, siendo en la actualidad la corriente doctrinaria mayoritaria. Pregonan el “garantismo procesal”, destacados procesalistas como, Juan Montero Aroca (España), Cipriani y Monteleone (Italia), Alvarado Velloso (Argentina), constituyendo la corriente minoritaria.

Se expondrán las opiniones más significativas de ambas tendencias procesales, se referirá superficialmente a la disputa ideológica; posteriormente, trazar una descripción de las principales diferencias de ambas tesis procesales; para finalmente, dejar sentada nuestra posición al respecto.

  1. ORIGEN DEL PROBLEMA

 

La problemática ideológica surge en pleno Siglo XX, al enfrentarse dos posiciones antagónicas sobre como entender las finalidades del proceso; cuando algunos proclamaban que el proceso se juzgaba reservado para dirimir o solucionar conflictos, sin que el juez pueda salirse de la Ley, otros sostuvieron, que en el método de juzgamiento tenía que primar la obtención de la justicia.

Se enfrentaron entonces dos corrientes opuestas, una de ellas, no facultando al juez realizar ningún acto en el proceso más que controlar su tramitación, debido a que la litigación civil se indagaba reservado a la voluntad de las partes, bregando por un Juez espectador, corriente denominada “Garantista”; en la otra vereda, aquella tesis que habilitaba a los jueces realizar actividades probatorias oficiosas, permitiendo llegar a la verdad de los hechos, que se denominó “Activismo Judicial”.

Así, la cuestión se polarizó entre quienes sostenían que el juez solo tiene que aplicar la ley no pudiendo apartarse de ella, sin importar que esta sea justa o injusta, porque en definitiva es una ley vigente y no pueden los jueces anularla; y los que creían conveniente otorgar al juez la facultad de “decir el derecho”, permitiendo que quien verdaderamente goce de razón en el conflicto culmine obteniendo una sentencia favorable, lo esencial es hacer justicia, privilegiando la equidad por sobre la aplicación de la ley, proyectando para conseguirla, el reparto de las funciones entre el juez y los litigantes, esquematizando la aceptación del incremento de las facultades ex-oficio iudicis. De ser un juez inerte y pasivo pasó a ocupar un rol activo en el proceso.

Ambas tesis colocaron en la mesa de las polémicas, un volver a discutir sobre cuestiones trascendentales del proceso, centrándose la rivalidad en puntos neurálgicos, concretadas en las siguientes disyuntivas: a) Si en el proceso civil es vital y posible llegar a la verdad; b) ¿Es la justicia el valor esencial del ordenamiento jurídico?; c) ¿Los jueces deberían o no tener potestad para diligenciar pruebas oficiosas?; d) ¿Es el proceso civil una cuestión que solo involucra intereses de partes?; y e) ¿El Estado no tiene interés en el resultado del litigio civil?.

Estos cuestionamientos y las respuestas disímiles brindadas por los procesalistas, abrieron la álgida disputa manifestada en la actualidad, llevando a algunos a disentir con extrema crudeza debido a la politización del debate científico, creando posturas radicales y exacerbadas, en las que unos y otros ambicionaban la prevalencia de sus ideas por sobre las demás, amparados en acalorados ataques a la contraria, descalificándolas, olvidando de propiciar un sistema procesal que dé máxima eficacia y garantías a las partes y al juez, en definitiva es lo que importa a la sociedad.

Encaminó a una discusión sobre la verdadera esencia del proceso, si el valor superior del mismo era obtener “justicia”, o en su defecto, si el valor a proteger era la “seguridad jurídica”. El resultado en la actualidad salta a la vista, siendo la corriente mayoritaria la inclinada en afirmar que la “justicia” es el valor supremo del ordenamiento jurídico, existiendo un interés público en que el resultado del proceso sea justo, incumbiendo al Estado disponer de todos los elementos para obtenerla, concediendo a los jueces los medios y los poderes para que puedan alcanzar dicho fin[2].

La perspectiva que se abre producto del debate, ha llegado inclusive más lejos, a punto tal de calificarse a los garantistas como liberales, y los que propenden por el activismo judicial como social demócratas o publicistas, dicotomía creemos extrema y totalmente errada[3].

La relevancia de la disputa ha generado un interesante discusión sobre cual debe ser la función del juez en el proceso civil y el modelo a seguir, teniendo notoriedad desde la óptica de la obtención de la verdad, pues con una u otra postura se deja sentado el camino a seguir para que la verdad surja dentro del proceso.

El entorno del forcejeo muestra que las posturas en la actualidad se han politizado, llegándose a producir crudos enfrentamientos doctrinarios entre los sostenedores de una u otra corriente. Las características de cada una de ellas, se intentarán bosquejar en los parágrafos siguientes.

 

  1. ACTIVISMO JUDICIAL

      3.1. Nociones generales

Resulta difícil describir esta concepción, sin vincularla con los poderes y facultades probatorios que ostenta el órgano jurisdiccional, refiriendo que modernamente el Juez no debe resolver un litigio limitado a las pruebas que ofrezcan las partes[4], el Magistrado asume poder acercarse lo más posible a la verdad de los hechos, como sostenía el maestro Gelsi Bidart: “Ningún juez tendría que dejar de considerar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no la dicte[5]. El juez no puede dejar de tener interés en que su sentencia sea justa, y por consiguiente, en que la actividad procesal le suministre, cuanto posible, los medios necesarios para decidir bien[6].

            Estas razones han hecho surgir una idea “Publicista” del proceso, archivándose la concepción privatista[7], adquiriendo un interés público que el Estado tutela dotando al Juez de poderes para investigar la verdad, el excesivo apego al principio dispositivo en materia probatoria lleva a la glorificación de la obtención de la Verdad formal, que en esencia no cabe calificarla como verdad[8]. La iniciativa probatoria del Juez contribuye al descubrimiento de la verdad, pero esta atañe enmarcarla dentro de determinados límites.

            Se acuerda lograr, lo definido por Morello como “activismo responsable”[9], que el juez asuma un rol de director del proceso, respetando elementales potestades que solo incumben a las partes, como lo son la iniciativa de parte al momento de la postulación de la demanda;  el derecho a fijar el contenido de la demanda; el derecho a la prueba; el principio de impugnación de la sentencia; el principio de disponibilidad privada  del derecho objeto de la controversia[10].

            Es bregar por un juez concebido como autoridad circunscrito a determinadas funciones regladas y poderes genéricos, en consideración a la función social que incumbe cumplir al método de juzgamiento, persiguiéndose un equilibrio entre las facultades de disposición de las partes y los poderes que el juez ejerce para llevar adelante la litigación civil. Es decir,  proyecta un sistema de justicia o modelo de proceso insertado en la sociedad, como un servicio público que se ofrece a los consumidores finales, cuales son los litigantes.

            3.2. La búsqueda de la verdad

 

            La búsqueda de la verdad, no debería tratarse de una cuestión demasiado ambiciosa, sino de una reflexión hasta de lo más elemental, pues de que serviría un esquema procesal que no busque la verdad, sería como entender que la propia naturaleza humana se encuentra negada en recepcionar esta aspiración, a pesar de resultar consabido que es uno de los fines primordiales de la paz social.

            Sin verdad, no se alcanza la paz social y menos aun  la seguridad jurídica.

            Si en el método judicial no se investiga la verdad, deberíamos preparar a máquinas tecnológicamente avanzadas para que administren justicia, no harían falta jueces para dirimir los conflictos sin la verdad, sin justicia, es como si se planteara la renuncia a los valores fundamentales esenciales para el hombre, tal sería el caso de aceptar que se de la razón a quien no la tiene.

            Trillado es, que el proceso no puede refugiarse en ordenadores, pues resuelve conflictos entre seres humanos, con sensibilidad, sentimientos y valores distintos, que no merecen ser medidos ni valorados por máquinas, denotándose el valor extraordinario ocupado por el juez en el sistema procesal.

            Dentro del este contexto global, el activismo sostiene una posición comprometida con la Verdad real o sustancial, al extremo de justificar la participación del Juez cuando las partes no hayan probado los hechos, dejando el Juez su función de espectador para pasar a ser un Juez director que usa de los poderes conferidos por el sistema jurídico.

            Otorga rango constitucional “al derecho a la verdad”, siendo inexcusable la obligación de investigar los hechos a los efectos de llegar a un conocimiento integral de la forma en que sucedieron, ante lo cual es justificable la utilización de todos los instrumentos que tenga a su alcance para el esclarecimiento de los sucesos, la sociedad misma no se ve beneficiada con el ocultamiento de la verdad. Con este objetivo, brega por la utilización de las medidas de mejor proveer u otras, cualquiera sea su denominación, ya que éstas son un remedio cuando el juzgador no pueda sentenciar por falta de conocimiento de los hechos

            Mediante la teoría moderna del activismo judicial se advierte que la búsqueda de la verdad proporcionando una resolución justa al conflicto, se revela en beneficio de todos los operadores jurídicos intervinientes en la casuística, dejando de lado la individual satisfacción de los intereses personales de los litigantes enfrentados.

            En la contienda judicial se asume encontrar la verdad, erradicándose aquello que el proceso tiene “su verdad”.

            El Estado tiene un propio interés, en que se logre la certeza suficiente, sentenciando las causas sin dudas razonables, evitando que por las ficciones jurídicas se transija a las falacias constituyéndose en verdades procesales, no es otra cosa que admitir un sofisma jurídico para sustentar la sentencia, conduciendo a estimular la desconfianza de la sociedad hacia el sistema procesal.

Ante esta circunstancia, pregona una revalorización de la confianza hacia los jueces, permitiéndo un mayor intervencionismo dentro del proceso, contenido por reglas de juego claras como serán el debido proceso, el contradictorio, la igualdad de partes y la congruencia de la actividad judicial con el objeto del litigio, todo ello con la finalidad de asegurar que el sentenciante dicte una resolución posicionada lo más cerca posible de la verdad real.

            Aclaramos que no inducimos a un activismo inquisitivo, sino todo lo contrario un activismo enmarcado dentro del debido proceso con respeto a ultranza del principio dispositivo.

Uno de los primigenios procesalistas en resaltar la problemática de la búsqueda de la verdad y la amplitud probatoria de los jueces de manera científica, fue Calamandrei, quien desde una óptica comprometida con la verdad introduce en el ámbito jurídico los lineamientos conflictivos del debate, sin ser precisamente el impulsor del mismo que surge con posterioridad, ilustrando la noción de la verdad y el compromiso del proceso con ella, tratase de una de las primeras aportaciones al procesalismo moderno, si bien todavía no tenía la profundidad que hoy día se dedica a la problemática, fue uno de sus precursores. Adquiere máxima importancia la visión del florentino, al ser quien instauró una nueva corriente al procesalismo en Italia, al fomentar un sistema judicial democrático, de bases constitucionales y una jurisdicción con funciones claras, precisas y bien acotadas, en un momento histórico donde aquel país se enmarcaba totalitario, a pesar de ello supo incorporar sin magnificencia sus criterios republicanos en el Código Procesal Italiano[11].

            Taruffo reflexiona que conforme a la epistemología moderna, se reconoce desde hace tiempo que no existen verdades absolutas, y que cada verdad es relativa en el contexto que se la obtiene, al punto de aseverar que pueden existir entornos más o menos idóneos para la búsqueda de la verdad, pero aquello que permanece invariable es el carácter relativo de cada verdad, cada verdad  procesal, como cada verdad extraprocesal, son entonces relativas[12].

            La verdad que se puede obtener en el proceso, es siempre relativa, como lo es cualquier otro tipo de verdad, y solo es válida en ese medio.

            El enfoque trae como corolario, que ante la imposibilidad de la verdad absoluta en la contienda jurisdiccional, resalta la problemática del juicio sobre los hechos, por ende, se otorgará al juez una amplia libertad, basada en su libre convencimiento, según el cual el juez formula una decisión final asentado en una certeza, en una probabilidad de verdad. Al no poder hablar de verdad o falsedad de los hechos en forma absoluta, porque el lenguaje procesal se lo impide, el juez se refugia en la llamada idea de probabilidad,  claro que esta contingencia no es la solución a toda la problemática de la verdad, sino es un camino enmarcado dentro de la racionalidad, justificado en las concepciones de probabilidad lógica, la probabilidad objetiva y la probabilidad preponderante.

            La tesis sugerida es que independientemente del criterio jurídico empleada para valorar la justicia de la decisión, sostendrá que esta nunca será justa si está determinada por una apreciación errónea de los hechos. No deja de sentirse que en la actualidad la nueva corriente es la que entiende que el principio de verdad de los hechos no identifica ninguna ideología específica y, en cambio, representa una suerte de dato constante que resurge en todas las ideologías concibiendo algún tipo de decisión justa como finalidad del proceso[13].        Sustentado en el sentido común, se proclama que ninguna decisión sería justa si está apuntalada en determinaciones equivocadas de los hechos, por ende en el conflicto se tenderá a alcanzar una determinación verdadera de los hechos.

            Así Pico I Junoy, partiendo de esta concepción de publicización, ve a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, pues representa un ideal de la comunidad, un objetivo a alcanzar por el ordenamiento jurídico, por lo que si existe un interés público en que el resultado del proceso sea “justo”, el Estado debe poner al servicio de los jueces todos los medios y poderes para que puedan alcanzar dicho fin[14].

            Sigue exponiendo, el incremento de las facultades probatorias del juez se hallan justificadas, si bien los litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio, no lo son respecto del proceso mismo, es decir, de su  desarrollo, al concebirse no solo como instrumento dirigido a la tutela jurisdiccional  de derechos privados, sino además a la función pública del estado, interesado, en el mejor cumplimiento de esta función, con el objeto de  alcanzar el bienestar social o el rápido establecimiento de la paz social[15].

            Si el objetivo del proceso, es hacer justicia, el proceso solo se convierte en justo, cuando se da en un orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad[16].

            El maestro colombiano Jairo Parra Quijano, opina respecto a la obtención de la verdad y de llegar a la justicia en el Proceso Civil, cuanto sigue: “(…) toda verdad es relativa no cualitativamente, sino cuantitativamente, ya que no hay verdades absolutas que requerirían instrumentos ilimitados y sin ninguna utilidad. Esa verdad absoluta sólo tiene “realidad” en la imaginación. En conclusión sobre la verdad del proceso:

  • Limitamos esa averiguación a los hechos, y se ha sostenido sensatamente que el hombre teóricamente sí tiene acceso a la verdad.
  • Ideológicamente resulta muy difícil sostener que una decisión sobre los hechos es justa, sino se ha logrado averiguar la verdad de aquellos.
  • Es posible prácticamente averiguar la verdad con más facilidad en aquellos países donde no hay limitaciones a los medios probatorios y no existe tarifa legal. Sin embargo cuando no existen esas libertades, no se puede negar que sea posible averiguar la verdad.”[17]

            Toma decidido partido por la ideología que afirma en el proceso se debe averiguar la verdad, sobre ella dictar una sentencia justa, supone tener un juez interventor en el conflicto, con poderes que le faculten ordenar pruebas oficiosas.

            Decretar pruebas ex officio iudicis para fundar sobre la verdad, es pronunciar una sentencia justa[18]. Va más allá aún, al sostener que el juzgador latinoamericano no ha alcanzado abandonar la ideología que concibe al proceso como una cuestión de partes, no logrando encarnar la doctrina según la cual en el método de juzgamiento debe buscarse la verdad.

Gozaíni dice, que no es razonable olvidar que la función de los jueces, comprometida con la búsqueda de la verdad para tomar decisiones justas, no puede limitarse a los elementos que le son suministrados por las partes, hallándose en permanente disposición de decretar y practicar pruebas de oficio, evitando las hipótesis que dificulten o hagan imposible el fallo[19].

            La verdad material se ubica por encima de los requisitos formales y nada excusa la indiferencia de los jueces respecto a la verdad objetiva en la misión de dar a cada uno lo suyo. Por ello, no se puede evitar prescindir del uso de los medios a su alcance para determinar la objetiva verdad[20].

            Encerrando a la verdad procesal en un ámbito de relativismo, sostiene que la verdad procesal, en realidad es la verdad de los hechos, siendo el verdadero punto nervioso sobre el que gira el proceso.

            Desde su particular óptica, la verdad o el deber de veracidad se percibe atrapado en el principio de moralidad y desplazado como punto de encuentro para generar consecuencias imputables, ya que a partir de la publicización del proceso, corresponde cumplir con el rol de no mentir, la demanda falaz determina estafa procesal, y en ello insiste, más que en conseguir la verdad, al proceso le interesa prevenir la mentira y el engaño[21].

            Es interesante la opinión del procesalista brasileño Carlos Alberto Alvaro de Oliveira al poner de recalco que la institución del  proceso civil debe bregar por una amplia investigación de la verdad real y objetiva, entendiendo al proceso con una visión cooperativista entre las partes y el juez, basado en la idea de un diálogo en equilibrio.

            Es lo que el mismo autor calificó como una “visión cooperativista del proceso” [22], el proceso moderno viene evolucionando constantemente en el sentido del ablandamiento de las restricciones puestas al juez de esas cadenas formalísticas atribuyéndoles facultades probatorias, para el mejor conocimiento de los hechos, no es otra cosa que estar comprometido con la obtención de la verdad. Recomienda la quiebra del sistema monopolístico de las partes en la instrucción de la causa, aunque se traten de intereses eminentemente privados, al resultar insustentable seguir defendiendo al juez inerte, de brazos cruzados.

            La visión cooperativista, señala que la colaboración de las partes es esencial en la tramitación del proceso, para llegar a la verdad y a la justicia, quienes deben desarrollar la actividad prevista para la comprobación de sus derechos, pero también es necesaria la cooperación del juez en la actividad probatoria, que habrá de ser ejercida por el magistrado no en sustitución de las partes, sino juntamente con ellas, como un sujeto interesado en el resultado del proceso[23].

3.3. Síntesis

 

Sostenemos que ningún régimen político, autoritario o no, tiene la exclusividad en el ámbito de la actividad probatoria oficiosa, atento a que se da el caso de países democráticos y republicanos que conciben y aceptan la idea de las pruebas ex-officio, como es el caso de Suiza, Francia, Inglaterra. Con la afirmación se denota que este compromiso con la verdad no es potestad exclusiva de un sistema político particular.

                        Las nociones de verdad y justicia como ingredientes necesarios de la composición judicial de los litigios, no deben quedar abandonados a su suerte, estando expectante del resultado que se produzca entre los luchadores, a manera de competición deportiva, sobre el fundamento de la idea de partes[24].

                        Analizando desde un punto de vista político, Barboza Moreira  califica a la visión del garantismo como de “neoprivatismo”[25], por el manejo casi exclusivo de las partes del litigio judicial, en contra de la cual nos manifestamos, al no poder despreciarse la posibilidad de hacer justicia en el pleito sea por aporte de las partes o por pruebas oficiosas.

El activismo judicial embandera una visión con condice con postulados constitucionales, en armonía con los dictados del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que propicia a como dé lugar la obtención de justicia en los distintos procesos jurisdiccionales, que a la luz del control de constitucionalidad y de convencionalidad deben ser aplicados a en toda tipología procesal.

  1. GARANTISMO PROCESAL

            4.1. Desarrollo de sesgos particulares

Responde a una visión distinta de la problemática, intentando otorgar un justo límite a la expresión “garantista” tantas veces vapuleada, al ser sinónimo de impunidad, artilugio procesal y débito de la moralidad del debate, esbozando una particular respuesta a estos erróneos planteos, de manera simple pero a la vez profunda.

            Parte de la siguiente afirmación: el proceso es proceso, es decir, no es otra cosa como tal y por revestir el carácter de medio pacífico de solución de conflictos es abstracto, en el sentido que no tiene contenido.

Refiere Alvarado Velloso: “Que los fines de verdad y justicia, como bandera crítica de aquellas ideas son irreales, desde que ni la verdad ni la justicia son valores absolutos, y menos aun asequibles para el ser humano…”; para luego sostener: “El proceso no es recurso para beneficiar a ninguna de las partes, sino para equipararlas, para hacer razonable, civilizado y eficiente un método que suplante a la fuerza, al hombre contra el hombre, a la venganza, a las pasiones…”[26].

El garantismo procesal se examina en oposición con la posición filosófica antagónica que es el solidarismo procesal o activismo procesal, poniendo encima de la pirámide jurídica a la Constitución[27] y nada superpuesto a ella, contentándose con que los jueces declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgándoles un adecuado derecho de defensa y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional, dando plenitud a la posibilidad de tutela efectiva de todos sus derechos.

En consecuencia, no constituye el proceso un instrumento para el servicio de la verdad y la justicia, los jueces actúan como garantes del cumplimiento del proceso, no comportándose como partes, ni actuando con interés, ni con dependencia, no arrogándose atribuciones que no pueden ni tienen que cumplir (como buscar la verdad o hacer justicia), sino son jueces que hacen observar la Constitución, garantizar la igualdad de los litigantes, teniendo presente que su función es la de resolver conflictos, no a cualquier costo, siempre de acuerdo con el orden jurídico vigente y a las pretensiones de las partes, lo que se ha dado en denominar “Garantismo procesal”, toda una corriente del pensamiento jurídico.

El Juez tiene que ser absolutamente imparcial dentro del proceso civil, su función será la de director o conductor del proceso, pero evitando inmiscuirse en el litigio, pasando a ser un mero espectador, que asume una actitud pasiva, limitándose a dictar un pronunciamiento de conformidad a la aplicación que estime correcta de la Ley y de los hechos probados, desterrando suplir las negligencias de las partes.

En los  juicios  civiles  se  ventilan cuestiones de simple interés privado, reservada a la iniciativa de las partes, por tanto, la autoridad del Juez repulsa suplir la actuación de los litigantes y si éstas no han podido o no han querido actuar en la prueba, el Juez se pronunciará con el solo mérito de los antecedentes que tenga en su mano. Interviniendo de otra manera, como sería el caso de utilizar las diligencias de mejor proveer, necesariamente las actuaciones ordenadas de oficio resultarán favorables a uno de los litigantes.

Al decir, el Juez tiene que ser absolutamente imparcial, refiere que con las medidas de mejor proveer, rompe la esencia de su función, pasando a ser parte del proceso, siendo fundamental que el magistrado no rompa este molde, pues, con su actuación investigativa, violenta el Trípode sobre el que se asienta el Proceso Civil (Juez, actor, demandado). Si bien, busca justicia verdadera al intervenir directamente dentro del proceso, viola principios de seguridad jurídica, de bilateralidad, paz social, volviéndose al proceso inquisitivo de siglos remotos.

Un valor tan importante como es la justicia, de forma similar a todo principio tiene rasgos de utopía, siendo prioritario para las sociedades propender hacia la seguridad jurídica y la paz social, aun en detrimento de la utópica justicia, aceptándose que el procedimiento establece las formas y el marco normativo dentro del cual se desarrolla el litigio (guerra civilizada), es el proceso jurídico, donde el Juez tiene la función y la misión de sentenciar resolviendo el conflicto y no la de investigar los antecedentes del caso puesto a su consideración.

Los que sostienen y argumentan en favor del “garantismo procesal” y la pasividad del Juez dentro del proceso, fundan sus consideraciones en que al dar facultades al Juez se produce la violación sistemática de los siguientes tópicos:

  • El carácter privado del Proceso Civil;
  • La imparcialidad del Juez;
  • Violentar la iniciativa probatoria de las partes;
  • Se vuelve ineficaz la regla de la carga de la prueba;
  • Se produce la violación del principio dispositivo.

Todos los tópicos descriptos sufren agudos ataques, cuando pregona que el Juez se involucrará en el proceso para llegar a la verdad. El Proceso Civil tiene una finalidad básica: resolver el conflicto o las controversias de las partes en nombre de la pacificación social, y en razón de ello, el Derecho Procesal que lo regula es consecuencia de la supresión de la justicia privada, siendo un método de resolver disputas. En otras palabras, no es una cuestión crucial para el proceso la investigación de la veracidad de los hechos, aunque sin descartar que acceda a una aproximación lo más cercana posible y concreta de la verdad, el proceso es un método que está orientado en ese sentido, pero donde el fin último es “resolver el conflicto”, independientemente que se haya llegado o no a la verdad.

Si bien, la aparente profundidad en el tratamiento del “garantismo procesal”, parecería dar sustento lógico a esta posición procesalista, a nuestro entender los postulados carecen de una verdadera justificación, por lo que no nos adscribimos a esta  posición doctrinaria.

            4.2. Declaración de Valencia

 

Es de sumo interés para esta corriente procesal, la denominada Declaración de Valencia, expuesta con motivo de la Primera Jornada Internacional sobre “Proceso Civil y Garantía”, en fecha 27 de Enero de 2.006 en la ciudad de Valencia, España, en donde se aprobó una moción por los participantes, sobre las garantías fundamentales del proceso civil[28].

            Entre las principales consideraciones, se formularon las siguientes:

  1. El proceso civil en el siglo XXI debe ser de una regulación como garantía de los derechos e intereses legítimos de los individuos. Los procesos civiles regulados con respecto a las concepciones publicistas no dieron buen resultado y han llevado a la práctica a una situación de innegable ineficacia. El futuro del proceso civil, se centrará en la idea-fuerza de la libertad de los individuos como función básica del Estado democrático, y consiguientemente, en el proceso como garantía.
  2. La jurisdicción no puede encontrar su justificación en fines ajenos a ella misma. Consistiendo en la tutela de los derechos e intereses del individuo, y la función del juez en el caso concreto tiene que consistir en ser el garante último de esos derechos.
  3. La condición de tercero del juez, esto es extraño a los hechos y al objeto deducido en el proceso, es incompatible con la posibilidad misma de que las normas le permitan asumir en el proceso funciones que son propias de las partes (iniciar el proceso, determinar o cambiar el objeto del proceso, apreciar de oficio la existencia de hechos no alegados por las partes, decidir la práctica de las pruebas de los hechos si alegados por las partes). Esta condición de tercero no puede darse con diferencia, en el proceso penal, en contraposición con el proceso civil.
  4. El Estado democrático debe garantizar a las personas que podrán iniciar y realizar un proceso en condiciones de igualdad.

            Se aprecia de la descriptiva, que el garantismo procesal, pretende construir una tesis con basamento científico, aunque la mayoría de las veces toma prestado, postulados ya esgrimidos por décadas por el mismísimo activismo procesal, posicionándose en la vereda de la democracia, politizando al máximo sus ideas rectoras, como si todas las demás se encontrasen incursas en modelos autoritarios. De todas maneras es una de las primeras declaraciones concretas que explican acabadamente hacia donde se dirige esta doctrina procesal.

  1. DIFERENCIAS PRINCIPALES DE AMBOS POSICIONAMIENTOS

En cuanto a las diferencias sustanciales presentadas entre ambos posicionamientos doctrinarios, ellos demuestran que los conceptos tradicionales afincados en la teoría general del proceso sufren modificaciones de fuste, la visión de uno y otro cambia diametralmente de dirección ya sea que se la mire con el prisma garantista o con el del activismo judicial. De todas maneras el denominado “derecho procesal garantista”, es una idea forzada que no evidencia utilidad menos aun en la actualidad científica[29] y sobre todo en la sociedad moderna consumida en la necesidad de respuestas eficaces y ágiles, que el garantismo no está en condiciones de brindar por el excesivo apego a mantener el “status quo” actual y los principios procesales clásicos.

El planteo esquemático muestra las diferencias entre ambos conceptos

ACTIVISMO JUDICIAL             GARANTISMO PROCESAL

Visón solidarista y publicista                     –  Visión Individualista del proceso.

  del proceso, con dimensión                                              

  social.

        

– Condición de Derecho Público                 – Carácter Privado del Proceso.

  del proceso.

 

– Protección de intereses colectivos             – Protección de intereses  individuales.

  con categoría social.

 

Visión colaboracionista de la                    – Visión individualista de la  prueba.

  prueba  entre Juez y partes.

                    

– Vigencia del valor supremo                       – Vigencia como valor supremo de

   justicia.                                            la seguridad jurídica.         

 

– Juez director del proceso.                         –  Juez espectador.

 

Impulso oficioso del proceso.                    – Impulso procesal reservado a las                                                                                  partes.

 

– Juez debe sanear y depurar                      – Juez puede sanear vicios procesales

  los vicios procesales

 

– Búsqueda de la verdad por                       – Juez no tiene iniciativa probatoria.

  todos los medios disponibles,                   

  inclusive con pruebas oficiosas.

 

– Carga de la prueba flexible,                      – Carga de la prueba pesa

  adaptada a la circunstancia.                       exclusivamente sobre las partes

 

                           – Confianza en los jueces                           – Desconfianza en el juez

 

  1. ¿CONCEPCIÓN LIBERAL VS. CONCEPCIÓN AUTORITARIA?

            Luego de haber explicitado las condicionales y ejes estructurales de las dos posturas doctrinarias contrapuestas, comenzaremos a describir las ideas rectoras que diferencian a estas tesis antagónicas.

            El itinerario que seguimos en esta investigación retrata la idea politizante que a partir de la escuela garantista se ha puesto a disputa, propiciando duros debates ideológicos. Mientras se sitúa al garantismo, en la vereda de una concepción liberal y democrática, con amplia protección al individuo; en contrapartida, a todos aquellos que no comparten esta idea se los tilda de autoritarios y totalitaristas, acusándolos de propiciar un retorno a los viejos esquemas dictatoriales, bajo el rótulo de la publicización o socialización del Proceso. Nada más errado que compartir esta intransigente visión, propia de posturas radicalizadas que tienden a polarizar la cuestión.

            Se llegó al extremismo de calificar con duros epítetos, de fascismo, neosocialismo y propia de concepciones dictatoriales, a maestros del proceso solo por el hecho de haber surgido en un entorno de gobiernos totalitarios, en una mezquina comprensión del momento histórico que tuvieron en suerte vivir. Dejemos bien en claro, algunas precisiones:

  1. a) Las diferencias de posicionamientos entre la visión garantista y activista, no se vincula con una lucha ideológica entre demócratas y totalitarios, o entre liberales o socialistas como pretenden hacerlo ver o parecer los que profesan la idea del garantismo, sino que en puridad versa sobre aquello que es esencial desde el plano axiológico para el proceso, e incluso para el Derecho: la predominancia del valor justicia (activismo), o de algún otro valor, como el de seguridad jurídica o la paz social (garantismo).

            En ello, ninguna relación tienen las ideas democráticas o totalitarias, el liberalismo o el socialismo, sino es una lucha de valores que se adentra a mayor profundidad, es una cuestión existencial del individuo mismo. Expliquémosle al usuario del sistema que lo que se busca es la paz social o la seguridad jurídica, aun en detrimento de su derecho, en detrimento de la justicia. Es esta la gran objeción para la cual el garantismo no tiene respuesta, y si la tiene no es satisfactoria, porque es ilusorio pretender construir un edificio procesal, sin el cimiento de la justicia. El garantismo cristaliza la renuncia a aquello que es esencial para el sistema, el logro de la justicia, para lo cual hallar la verdad es inevitable y necesario.

            De modo que circunscribir la disputa a una simple visión ideológica es hacer una lectura superficial del problema; así como calificar de liberales o socialistas, demócratas o totalitarios, a una u otra posición, es utilizar la demagogia jurídica sacrificando la ecuanimidad con el solo objetivo de realizar una ardorosa fundamentación de uno u otro arquetipo, que no se concibe con la realidad, propia de quienes carecen de argumentos sólidos para refutar la tesis contraria.

            Ni el garantismo es democrático y liberal, ni el activismo judicial es autoritario, inquisitivo y social. El autoritarismo se da cuando estamos en presencia de un Juez dictador dentro del proceso, que se exterioriza en una cultura totalitaria, no propia de estos tiempos, valiendo la pena recordar que lo defendido por el activismo es al juez director del proceso, no al juez dictador que se justifica en el sistema inquisitivo.

            En suma, se hace evidente que aquellos que miran al proceso desde el activismo o del garantismo, tienen una visión distinta de los objetivos y finalidades del proceso, no visualizando un punto de conjunción o de coincidencia.

  1. b) Es sintomática la calificación del garantismo, asegurando que la búsqueda de la verdad no es esencial para el proceso, y que con la visión comprometida con la verdad solo busca imponer una ideología socialista o inquisitorial. Creemos es una apreciación desacertada, sin sustento jurídico filosófico, pues “la verdad” en sí misma no se identifica con una corriente ideológica, no tiene un trasfondo ideológico, la verdad es una sola, que no sea totalmente asequible para el ser humano es otra cosa, pero que la verdad tenga connotaciones ideológicas es una apreciación falaz.

            Quizás si tengan un contenido ideológico, los caminos que nos llevan a obtener la verdad o un tipo de verdad, como ocurre con el garantismo, que no le interesa la suerte de la verdad, buscándola de determinada manera y dentro de un contorno delimitado que es el proceso, pero no se podrá sostener que la verdad no exista. Ocurre, que podemos trazar senderos y atajos para llegar a ese objetivo, o simplemente conformarnos con la solución del conflicto, con o sin verdad como lo hace el garantismo, renunciando a la misma.

            Esto resulta peligroso, el método no puede constreñirnos a aceptar que el proceso sea un medio inclusive para la injusticia, con el argumento que igualmente mediante él se llegará a la paz social y a la seguridad jurídica. Si el precio a pagar por enmarcarse en el activismo judicial, es ser tildado de autoritario, es un costo ínfimo si con ello se logra justicia.

            Aceptar concientemente que la justicia y la verdad son inalcanzables, como lo plantea el garantismo, sería como consentir que el juez debe cerrar los ojos ante la realidad, que esté subordinado y atado por las reglas burocráticas del sistema. Entre un ordenador y un juez, no habría diferencia alguna, ya que se propugnaría un juez tan extraordinariamente miope que su vista no alcanzaría más allá de los papeles que tiene encima de la mesa[30].

  1. c) Los propulsores del garantismo procesal, de manera continua y permanente atacan ferozmente al activismo judicial, como si la fuerza de las calificaciones agresivas le den mayor realce a su posición doctrinaria, calificando de totalitarios, fascistas, nazistas o de izquierdistas extremos a todos aquellos que no compartan sus idearios procesales. Llegan al punto de calificar de autoritarios a los maestros italianos (Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei), sobre los cuales se creó la ciencia procesal, por el solo hecho de ser producto de un tiempo histórico contemporáneo con el periodo fascista italiano, como si estos hubieran optado vivir en aquellos tiempos. En idéntico sentido califican a Franz Klein, Guardasellos del emperador astro-húngaro, creador del famoso Código Procesal Austriaco, producto de una época imperial absolutista, según éstos que fuera utilizado como medio de control social de las minorías revoltosas húngaras; inclusive catalogando a todo aquello que fue creado y a sus creadores, en épocas dictatoriales de izquierda o de derecha, como símbolos de opresión de estos modelos políticos.

            Dejando en claro que se sostiene que la democracia y el sistema republicano es el mejor sistema político de gobierno, no podemos menos que discrepar con estas duras calificaciones realizadas, solo por pertenecer a un momento histórico determinado.

            Sabido es que ni los maestros italianos, ni el famoso guardasellos necesitan que los defendamos, sus obras  son sus mayores testimonios, sus vidas puestas al servicio de la justicia, sus pasiones por el derecho y el respeto por las libertades públicas, los convierten hasta si se quiere en los primeros garantistas de los derechos procesales, entendido al garantismo como sinónimo de consagración y protección  de los derechos individuales.

            Franz Klein, fue largamente criticado por sus detractores mas encarnizados, bajo el mote de totalitario e inmoral, su obra como un proceso puesto en poder del juez en beneficio del estado. De más esta significar, que no compartimos esta visión, por cuanto la Ordenanza de Klein fue una innovación procesal para su tiempo histórico, mostrando una visión precursora del autor, sobre como tenía que desarrollarse el proceso civil con una inclinación social, comprendiendo que el estado también es co-responsable del servicio de justicia.

            El solo hecho de haber surgido en un sistema político totalitario, no implica que el sistema jurídico procesal también lo sea, este es un mito a erradicarse, como lo diría Giovanni Verde, lo importante son las instituciones en el consagradas para el logro de la justicia, las que deben ser estudiadas conforme a su utilidad y aplicabilidad pragmática adecuada a la realidad. Es basado en ello que el reglamento de Klein es un sistema modélico, dando profundidad científica a sus postulados y apreciaciones, marcando rumbos en materia procesal, lo importante son las instituciones que en el cuerpo normativo se consagran.

            Las bondades y beneficios que a la historia del proceso han traído ordenamientos procesales como el austriaco y el italiano son innegables, producto propio de los hombres que han pensado más allá de su momento histórico, perspectivando el devenir futuro de las sociedades en que se desenvolvían, la prueba más cabal de ello es que ninguna de estas dos legislaciones han sido cambiadas, siguiendo vigentes por su eficacia (en el caso del código austriaco por más de un siglo), aunque bueno es reconocer que toda norma jurídica debe evolucionar actualizándose.

            Nótese que es absurdo e ilógico descalificar a un sistema procesal por haber tenido origen en un tiempo histórico no democrático, pues sola esta circunstancia no es suficiente para desmerecerlo, sino que previamente se deberá realizar un examen profundo de sus consagraciones normativas, para concluir en el descrédito del orden jurídico cuyo génesis se produce en aquel momento.

            Poniendo a prueba la falacia de la afirmación que adoptar el publicismo es propia de regímenes totalitarios, caracterizada por la ampliación de los poderes del Juez y el desprecio por las garantías procesales, es que sintéticamente explicaremos los casos suizo e inglés, que recientemente admitieron al juez realizar pruebas de oficio. Así la Ley Federal Suiza en 1.947, dispuso que el juez pudiera disponer pruebas ex officio. En Inglaterra en 1.998, ocurre algo similar en donde a pesar de no aceptar expresamente la actividad probatoria oficiosa, le otorgaron amplias facultades de control de la actividad probatoria.

            En ambos ejemplos ¿podrá alguien concluir que estas legislaciones estaban imbuidas de oscuros absolutismos, cuando sabido es que Suiza en 1.947 e Inglaterra en 1.998 vivían en florecientes democracias? Creemos que no, en consecuencia, estas son solo algunas de las pruebas incuestionables que sirven para refutar lo inexacto de la afirmación sobre que el activismo judicial sea propio de dictaduras y totalitarismos.

            Es importante realizar un análisis minucioso del sistema procesal, no solo en su contenido, sino sobre todo por sus concepciones, los fines y modos que consagra, los principios que los rigen, comprendidos dentro del mundo de la variabilidad y mutabilidad de la historia.

            Todos estos factores inciden para poder calificar a un modelo de autoritario, no la sola circunstancia de haber tenido nacimiento en un contexto histórico determinado, puesto que la interpretación debe ser un acto que relaciona al pasado valorándolo en interacción con  el futuro que se plantea como problema a resolver.

            Es evidente, que no coincidimos en los criterios superficiales esbozados por el garantismo para calificar del modo en que lo hacen a los modelos procesales originados en tiempos totalitarios, ya que atañen ser valorados en su contexto global; valga el ejemplo de nuestro país para clarificar las cosas.

 

  1. TENDENCIA AL CONSERVADURISMO DEL GARANTISMO PROCESAL

 

            El proceso civil de nuestros tiempos, tiene connotaciones sociales, siendo obligación del Estado prestarle especial atención al tener que promover un sistema de justicia social, que permita llegar a decisiones justas en plazo razonable, debiendo alcanzar la paz social pero a través de la justicia, es lo que Monroy Galvez calificó como lograr “la paz social en justicia”. Para ello, todos los Estados, sean de tendencias liberal o socialista, no pueden abdicar de unos de sus objetivos más importantes: La justicia[31].

            Ninguna duda nos cabe cuando afirmamos que la postura garantista no es reflejo del pensamiento liberal moderno sino de un pensamiento conservador, proyectando la subsistencia del status quo que simboliza: un proceso donde prima lo privado, en que solo las partes pueden disponer; un esquema proteccionista del juez mero árbitro del proceso; en el que los litigantes delimitan el objeto de la controversia; con pruebas referidas a los hechos aportados por las partes sin que los jueces tengan facultades oficiosas; entre otras circunstancias.

            Responde este pensamiento, según lo significa Giovanni Verde,  a una postura liberal intransigente[32], neoprivatista, representando al sistema procesal del siglo XIX que ha fracasado, negado a la evolución, a los cambios y a las necesidades sociales. Lo que es más grave aún, importa la aceptación pragmática que en el proceso no se haga justicia, consolidándose como un extremismo procesal a ser superado.

            El garantismo es una visión de tiempos idos, a los cuales ya nunca se debería volver, al propiciar un juez con apariencia de divinidad imperturbable[33] y distanciada de la realidad.

            Es el conservadurismo el que debe ser superado, con apuestas eficientes para el mejoramiento del sistema judiciario, ya que ni el mismo liberalismo actual soporta este estado de cosas, al decir de Hayek (reconocido como el pensador liberal más prominente del modernismo) la filosofía conservadora por su propia condición jamás ofrece alternativas ni brinda novedad alguna, es una mentalidad material de quien pretende que nada mute, negándose a mejorar el escenario imperante.

            Esta postura conservadora no es la típica del liberal, que al contrario es abierta y confiada, bregando siempre por la transformación y la evolución. Indica que un liberal no rechazaría las tendencias nuevas que permitan obtener cambios dentro del proceso mejorando el sistema, más aún cuando se trata de una sociedad necesitada de respuestas, siendo el usuario del servicio un individuo a quien el Estado le debe brindar especial atención.

            En contrapartida el activismo vislumbra una idea de avanzada, bregando para que en el proceso se obtenga justicia, siendo el ideal al cual debe apuntar, para así concretarla dentro de los límites marcados por las partes, complementados con el accionar del juez, que en caso de necesidad debe realizar una actividad oficiosa. La concepción garantista hace creer que el proceso civil es cosa de partes y no es así, pues el proceso en la era moderna ha pasado a considerarse una actividad o función pública.

            El garantismo no es una concepción de tinte liberal, sino que responde a un pensamiento conservador clásico, con ideas ya superadas por la doctrina procesal, siendo inconcebible pensar que un liberal abdique de la justicia. Lo típico del conservador es el temor a lo nuevo, simplemente por que es nuevo, es el temor a la mutación, para seguir conservando lo que ya no funciona.

            La búsqueda de la verdad no debe considerarse como una cuestión demasiado ambiciosa, negarnos a ello es como renegar de nuestra propia naturaleza humana, de nuestros valores esenciales, es como aceptar que el proceso se piense y construya para dar la razón a quien no la tiene, con el pretexto de la seguridad jurídica, cuando en realidad es todo lo contrario.

            La necesidad de la comunidad es que haya paz social, pero en justicia, si aparte de ello logramos seguridad jurídica, mejor. La humanización del proceso, necesariamente pasa por hacer justicia, instalando al hombre como centro del derecho y no considerarlo como una cosa dentro del mismo. Ninguna de estas últimas apreciaciones se logrará con la idea garantista, por lo que la conclusión es obvia: las ideas conservadoras no propiciaran cambios de vital magnitud para que el proceso se ajuste a la acuciante y exigente realidad.

           

  1. INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS PROCESALES

La transformación del quehacer procesal en estos tiempos, dimana como consecuencia del dinamismo adquirido por el derecho que permanentemente plantea nuevos retos, nuevos problemas a resolver, requiriendo respuestas a los procesalistas, trazados como un desafío de nuestra época. Lleva a concretar la idea de una internacionalización de los derechos procesales, por ser comunes a todos los diseños jurídicos, haciendo que institutos internacionales estén preocupados en forjar soluciones, dando un nuevo albor al derecho procesal. Así, entendemos que esta internacionalización se divisa planteada desde tres vertientes, que describiremos:

  1. a) En un primer aspecto, lo regulado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[34], proporcionando normas internacionales para la interpretación de los tratados, al prescribir que los tratados siempre deben ser interpretados de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de la norma supralegal en el contexto de éstos teniendo en cuenta su objeto y fin (Art. 31.1).

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha subrayado de manera consistente:

“La interpretación hay que hacerla en forma tal que no conduzca de manera alguna a debilitar el sistema de protección consagrado en la convención y siempre teniendo en cuenta que el objeto y fin de la misma es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”.[35]

En consecuencia, el equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional[36]. Como ha reiterado la Corte IDH: “Tanto esta Corte (…) como la Corte Europea de Derechos Humanos (…) han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”[37].

Por ende, el amparo de los derechos humanos se determinará a la luz de la realidad actual de cada país y de su ordenamiento interno, conservando una necesaria vinculación con la normativa proteccionista de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En idéntico sentido, el Art. 29 de la Convención regula normas de interpretación prohibiendo cualquier deducción que tenga por objeto excluir los derechos y garantías que son inherentes al ser humano o de prescindir de derechos derivados de la forma democrática de gobierno. Las disposiciones de derechos humanos más favorables no pueden ser dejadas de lado, atento a que el sentido siempre es aplicar el razonamiento más beneficioso al destinatario de la protección internacional. E inclusive, cuando intentase inferir literalmente el texto de un tratado internacional, o cuando éste fuere ambiguo y poco claro, deberá interpretarse en el sentido más favorable al destinatario de la norma, en favor de la persona humana afectada.

  1. b) Un segundo aspecto, presenta lo que fuera denominado “la Constitucionalización de los Derechos Humanos”, que se observa cuando las constituciones nacionales incorporan normas de origen internacional al orden interno, en protección de los Derechos Humanos fundamentales.

Como lo expusiera Cançado Trindade, “ya no se justifica que el derecho internacional y el derecho constitucional sigan siendo abordados en forma estática o compartimentalizada, como lo fueron en el pasado. Ya no pueden haber dudas de que las grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional y la nueva realidad en éste así formada provoca cambios en la evolución interna y en el ordenamiento constitucional de los Estados afectados”[38].

Los derechos humanos como nuevo paradigma jurídico, apuntan a reconstruir la confianza social en la Ley y la Justicia[39], basado en un plexo de legalidad que condiciona y obliga a los Estados a respetar a los seres humanos sometidos a su jurisdicción en estándares jurídicos mínimos en materia de derechos y garantías individuales, cuya protección comienza con la norma constitucional.

Desde lo constitucional, se comenzará por bregar la protección de los derechos de la denominada primera generación, que son los derechos civiles y políticos (Convención Americana, Cap. II); los de segunda generación, cuales son los económicos, sociales y culturales (contenidos y limitados en un solo artículo, el 26, bajo el rótulo “Desarrollo Progresivo”); y por último los de tercera generación, que son los derechos ambientales, antidiscriminación y género (normados en los Pactos y Protocolos complementarios y autónomos).

  1. c) Un tercer aspecto constituye lo procesal, al producirse una interacción entre el derecho internacional y el derecho interno, resultando lógico que aquel termine influyendo en las normas jurídicas domesticas, para que dentro de esa dinámica se enriquezca el sistema procesal de cada país, con el fin último de hacer justicia, a la que solo se arriba otorgando una máxima protección al ser humano.

Los procesalistas latinoamericanos han tomado como desafío de la época, dar respuestas a los nuevos problemas planteados, en un contexto cada vez más interdependiente, las cuestiones exceden el marco de lo nacional para proyectarse desde lo transnacional.

Esa internacionalización de los derechos procesales, ha traslucido en la creación de tribunales internacionales procurando custodiar la aplicación de los principios de derechos humanos en la praxis, pues de otra manera solo se tratarían de simples aspiraciones o expresiones de deseos[40] que nunca se materializarían.

También tiene la virtualidad de influir en forma directa en el ámbito procesal, obligando a las legislaciones al ajuste de su normativa, aceptando las instituciones pregonadas desde lo supranacional.

Cada vez más, vemos la instauración de figuras modeladas en nuevos paradigmas que son recepcionadas por el orden interno, entre las que tenemos: la desformalización del proceso; la legitimación cada vez más amplia para litigar; derecho de acción ante jueces independientes; garantías del debido proceso; la búsqueda de la verdad; facultades oficiosas del órgano jurisdiccional, tanto en la dirección del proceso, como en la iniciativa oficiosa de prueba; el acceso irrestricto a la justicia; la tutela jurídica efectiva; la predominancia del valor justicia por sobre la seguridad jurídica; entre los más relevantes, etc.

 

  • Predominancia del valor justicia por sobre los demás

El organismo interamericano de protección de los derechos humanos erige a la justicia como valor central del ejido jurídico, de tal relieve derivará con seguridad que el sistema para ser efectivo no solo deberá garantizar un debido procesal legal, sino que tenderá hacia el logro de justicia mediante la obtención de la verdad en el marco procesal, primordialmente cuando refiere a procesos constitucionales instaurados en defensas de derechos fundamentales.

El valor Justicia siempre debe prevalecer, funcionando dentro del sistema como el eje de los otros valores que son sus satélites. Comparativamente podríamos decir, la Justicia es para el ordenamiento jurídico interamericano, lo que significa el sol para nuestro sistema solar, siendo los demás valores, como los de seguridad, orden, paz social, solidaridad, libertad, cooperación, poder, entre otros, los planetas que giran alrededor del sol, moviéndose todos en un perfecto estado de equilibrio y armonía.

  Tanto la justicia como la verdad jurídica en su interrelación, concurren  caracterizados por la subjetividad del agente que los analiza, de tal suerte que la justicia se registra condicionada por la interferencia intersubjetiva y por una visión de la realidad exteriorizada en los intervinientes, subyugados a determinado marco social-histórico.

  No haríamos justicia eludiendo que la verdad se conozca, de omitir la búsqueda de la verdad estaría premiándose la mala fe, a la postre ninguna decisión sería justa si se la advierte fundada sobre una calificación errada de los hechos.

Si en el proceso no perseguimos la verdad, deberíamos preparar máquinas tecnológicamente avanzadas para administrar justicia, con éstas lograríamos seguridad jurídica, pero jamás llegaríamos a la justicia, que es cosa de hombres.

En el caso Masacre de el Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador (2012), la Corte demostraba un compromiso indiscutible con el valor justicia y con su obtención dentro de un proceso judicial:

“De igual modo, dicho deber impone la remoción de todo obstáculo de jure y de facto que impida la investigación y juzgamiento de los hechos y, en su caso, la sanción de todos los responsables de las violaciones declaradas así como la búsqueda de la verdad. En efecto, si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablece, en cuanto sea posible, a las víctimas en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Bajo esta consideración subyace la idea de que un procesamiento que se desarrolla hasta su conclusión y cumpla su cometido es la señal más clara de no tolerancia a las graves violaciones a los derechos humanos, contribuye a la reparación de las víctimas y muestra a la sociedad que se ha hecho justicia.”[41]

Ahora bien, tampoco se pretende una justicia absoluta, resaltando consabido que esta es inalcanzable para el género humano, evitando que sea una quimera, una ilusión, sino un grado de justicia que otorgue certeza, fundamento y racionalidad a las resoluciones dictadas, las que imperativamente deberán estar imbricadas en cierta dosis de verdad. En las sociedades modernas conviven numerosas concepciones de vida justa y estas ideas se hallan confrontadas unas con otras permanentemente, influenciándose recíprocamente en continuo contacto, en esta interacción el derecho pasa a convertirse en el mecanismo de imposición formal de la justicia[42], sosteniendo la convivencia armónica de concepciones diversas, por lo que deberá indagar el medio para suavizar de un modo racional dichos contrastes.

No pretendemos entrar en la definición de lo que es justicia, aquello que ya ilustrados juristas se han encargado de departir, explicitando de acuerdo a sus concepciones “¿quid est iustitia?” sin lograrlo definitivamente. Nos conformamos con aquello que entendemos por justicia, en el sentido de un proceso que transija llegar al mayor grado de certeza o verosimilitud de la ocurrencia de los hechos, para que basado en esta circunstancia pueda resolver la casuística conforme a reglas de racionalidad jurídica.

Aun con estas limitaciones, sella incontrovertible que para el ser humano cuaja relevante alcanzar cierta dosis de justicia, en especial cuando los atropellos son evidentes y atentatorios contra el resto de los valores y principios que conforman el ejido de protección. Aquí es donde se exhibe que el hombre precisa creer y confiar en el servicio de justicia, cuya obligación inexcusable es dar una respuesta ecuánime y racional de los hechos acontecidos.

En definitiva, el orden internacional pasó a ser un derecho basado en principios, que está por encima de los intereses particulares, amparando la convivencia de todos los hombres, consolidado en el respeto a estos principios que potencian los derechos de los seres humanos más allá de sus naturales diferencias, bregando decididamente por justicia[43].

Ortega y Gasset, afirmaba: “El proceso no tendría sentido sin los hombres, y más aún, el derecho no tendría sentido sin el ser humano”. El ser humano piensa más en la justicia que en la seguridad jurídica o en la ley, el buen Juez siempre prefiere la justicia antes que la ley.

En la litigación debe concurrir la posibilidad de encontrar la verdad, la legalidad no puede descarriarse consintiendo el sainete y parodiando la farsa de propiciar el embuste, precisa asentarse en alguna dosis de verdad, porque engloba la consolidación de la justicia e ilógico sería, que logre respaldarse en la mentira.

La sublime misión del juzgador, descubre su máxima exponencial en una sentencia justa, ética y proba, basada en la verdad de los hechos, el juez no circunscribe su actuación a la mera aplicación de las leyes, sino que va más allá,   aspira instituir la justicia entre los litigantes.

 

8.2. Actividad oficiosa de prueba

 

La prueba sigue cumpliendo un rol ventricular dentro del proceso, erigiéndose en el enclave neurológico del litigio, al decir de algunos “la prueba es el alma del proceso”[44], mediante estas se intenta desentrañar la verdad de los hechos en un procedimiento jurisdiccional.

La sociedad contemporánea supera al modelo tradicional que avistaba al juez como un sujeto pasivo, vocero inanimado de la voluntad general, ya no figura razonable que se desenvuelva dentro del proceso sin atribuciones o poderes, habiendo rectificado sustancialmente sus funciones, sobre todo en el juicio oral y público previsto en el sistema interamericano, ante la alta conflictividad, tendencia que busca responder a las reales exigencias de una sociedad globalizada, democrática, pluralista, dinámica y participativa[45].

De ello se hace eco el Reglamento de la Corte IDH, regulando en el Art. 44, la potestad del Tribunal de disponer pruebas de oficio. Dicha facultad no solo se limita a la posibilidad de procurar toda la prueba oficiosa que considere útil (1.), sino de requerir de las partes el suministro de alguna prueba que esté a su alcance (2.). Puede apreciarse que el sistema internacional hace una apuesta fuerte por la actividad in officio iudicis, en cumplimiento esencial de su función de protector de los derechos de la personas.

En fallos de la Corte[46], esta ha dejado en claro que en materia probatoria no tiene un papel pasivo debiendo tomar la iniciativa de traer las pruebas que considere pertinentes al proceso, con la sola limitación que éstas sean suficientes para cumplir con las finalidades del caso puesto a decisoria.

Sigue de esta manera la influencia de la Corte Internacional de Justicia, que desde 1.920 ha incorporado las diligencias oficiosas al modo procedimental, implementada sin inconveniente alguno y que ha servido de puntal para la asimilación en el orden interno de los distintos países[47].

Al juez no solo se le exige que dicte sentencias, sino que pronuncie sentencias justas[48], para hacerlo le urge conocer la realidad de los hechos, y lo hará abandonando su bajo perfil, casi recoleto, sin escuchar las voces de extramuros[49], para convertirse en un Juez con dimensión social.

Modernamente el orden legal repulsa la resolución de litigios limitadas a las pruebas que ofrezcan las partes, el Magistrado tiene que poder aproximarse lo más posible a la verdad de los hechos. El juez debe tener interés en que su sentencia sea justa, y por consiguiente, que la actividad procesal le suministre, cuanto posible, los medios sustanciales para decidir bien[50].

En suma, desde el ámbito interamericano se brega por un juez que ejerza autoridad jurisdiccional con poderes reglados y genéricos la función social a que está destinado, de manera que el proceso deje de ser un espejismo jurídico de la realidad, como hasta ahora lo ha venido siendo[51]. Es jugar un partido directo por el cambio del Juez espectador al Juez director del proceso, con poderes claros y pragmáticos haciendo que su misión sea aplicar el derecho, independientemente de la rogación de las partes.

 

  1. JUSTIFICACIÓN DE LA PRUEBA OFICIOSA

 

Nos adentraremos en argumentar el porque consideramos justificada la realización de pruebas oficiosas por parte del órgano jurisdiccional, sustentado fundamentalmente en el carácter publicístico del proceso civil, particularidad adaptada como consecuencia del fracaso del sistema que dejaba todo al arbitrio de las partes, tesis que estuviera vigente hasta fines de los años ochenta; para de ahí en adelante, surgir con fuerza avasalladora la idea que el proceso dejó de ser cosa de partes convirtiéndose en un sistema que interesa al Estado, por tanto debe este tener capacidad para controlarlo e incidir en el resultado del conflicto.

Al juez civil no solo se le pide que dicte sentencias sino que emita sentencias justas[52], para hacerlo necesita conocer la realidad de los hechos, lo hará abandonando su bajo perfil, casi recoleto, sin escuchar las voces de extramuros[53], para convertirse en un Juez con dimensión social.

Modernamente el Juez repulsa resolver un litigio limitado a las  pruebas que ofrezcan las partes[54], el Magistrado debe poder acercarse lo más posible a la verdad de los hechos, ya que como sostiene el maestro Gelsi Bidart: “Ningún juez tendría que dejar de considerar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no la dicte[55]. El juez no puede dejar de tener interés en que su sentencia sea justa, y por consiguiente, en que la actividad procesal le suministre, cuanto posible, los medios necesarios para decidir bien[56]. El mismo autor, refiere magistralmente: “…el proceso se realiza para el juez (para que este pueda fallar), pero también por el juez (con su intervención directa y activa)…”[57].

El proceso en sí mismo ha adquirido trascendencia social, al constatarse que dando a los ciudadanos un modelo procesal para dirimir sus conflictos, eficaz y respetado, hará que los particulares adquieran confiabilidad en el sistema revalorizándose lo judiciario, el cual como poder estatal independiente necesita a gritos volver a ser creíble.

La idea es comprender, que el método de juzgamiento es una actividad pública, sujeto a normas de derecho público, en el que se discuten intereses privados[58]. La apuesta es por un modelo de justicia en el que el juez esté atento a lo que ocurre dentro y fuera del proceso, como actor social que es, privilegiando el uso de las herramientas procesales dando una respuesta rápida y eficaz a la sociedad, que no se contenta con una solución a medias, sino con ver el derecho plenamente restablecido[59].

En un proceso civil inspirado en los principios dispositivos y de aportación de parte, el protagonismo de la actividad probatoria, recae sobre las partes. A estas le corresponde, no solamente la facultad y carga de proponer los medios probatorios, sino intervenir activamente durante su diligenciamiento. Sin embargo, esa activa colaboración y trascendental papel en la práctica de la prueba, aun siendo preponderante no es exclusivo de las partes, ni excluyente del que pueda incumbir al juez[60].

Esta intervención no proviene de una intromisión inquisitiva, sino dentro de límites claros respetando el principio dispositivo, que conlleva consigo la iniciativa de partes, tanto en la fijación de los hechos litigiosos como en las facultades probatorias de los mismos, autorizándole al juez para dentro de estos límites pueda disponer la actuación probatoria oficiosa, ordenando se diligencien los medios de prueba que creyese conveniente para la mejor dilucidación de la causa.

Generalmente esto se presentará, cuando el Juez crea conveniente completar la actividad de las partes, no quedando a oscuras cuando tenga que sentenciar, con el compromiso de respetar siempre la bilateralidad, la igualdad y el contradictorio, sin olvidar se encuentra sometido al principio de congruencia.

Se otorga rango constitucional “al derecho a la verdad”, siendo inexcusable para el juez la obligación de investigar los hechos para llegar a un conocimiento integral de la forma en que sucedieron, para lo cual es justificable la utilización de todos los instrumentos que tenga a su alcance para el esclarecimiento de los hechos, la sociedad misma no se ve beneficiada con el ocultamiento de la verdad. Con este objetivo, se brega por la utilización de las pruebas de oficio, ya que éstas son un remedio cuando el juez no pueda sentenciar por falta de conocimiento de los hechos, o lo que es lo mismo desconocimiento de la verdad.

En suma, bregamos por un juez que ejerza autoridad jurisdiccional con poderes reglados y genéricos la función social para la cual está destinado, de manera que este deje de ser solo un espejismo jurídico de la realidad, como hasta ahora lo ha venido siendo. Es jugar un partido directo por el cambio del Juez espectador al Juez director del proceso, con poderes claros y pragmáticos haciendo que su misión sea aplicar el derecho, independientemente de la rogación de las partes.

Estas consideraciones, nos permiten concluir que solo una mezcla  racional de los principios dispositivos (iniciativa de partes) e inquisitivo (poderes probatorios del juez), permitirá que dentro del proceso se obtenga la verdad sustancial y de esa manera hacer justicia. Insistiendo sobre el hecho que la búsqueda de la verdad es una obra común tanto para las partes como para el juez[61], e inclusive se propaga en boga una nueva tendencia procesal, que responde a la idea de la “máxima cooperación[62], entre todos los sujetos del proceso, con el objetivo de justificar una justicia de mejor calidad. Esta nueva pauta colaboracionista, se divulga expresada en Código Modelo Iberoamericano[63], bregando por el equilibrio de los roles de las partes y del juez dentro de la actividad probatoria.

Así las cosas, los litigantes asumirán sus potestades elementales, como ser: la iniciativa de partes en lo que refiere a la postulación de la demanda como primer acto de impulso procesal, el impulso de los demás actos procesales; el derecho de fijar el contenido de la demanda objeto del proceso; el derecho a la prueba; la impugnación de la sentencia; la disposición del derecho litigioso (siempre y cuando este proceda a ser de interés privado).

En cambio el Juez, asumirá el rol de director del proceso, impulsándolo; controlando la prueba; e inclusive ordenando el diligenciamiento de pruebas de manera oficiosa cuando lo consideren pertinente.

  1. LÍMITES A LAS FACULTADES OFICIOSAS DE PRUEBA

 

El Juez puede realizar actuación oficiosa en el ámbito de prueba, esta es una afirmación categórica que no es más que la continuación del criterio imperante, ello es así, porque el modelo se perfecciona orientado en una visión publicista transmitiendo ideas de máximas de cooperación y solidaridad.

Consecuentemente con toda logicidad se sostiene, la iniciativa probatoria otorgada al Juez tiene que estar enmarcada dentro de las garantías constitucionales del proceso, impidiendo birlar los principios básicos de control y participación en la prueba, potenciando el equilibrio de oportunidades consagradas por el principio de igualdad, complementado con la perspectiva de controvertir la eficacia probatoria del medio ofrecido, tutelando el estricto control de su diligenciamiento.

Ahora bien, ese protagonismo buscado por el modelo de un Juez activo y dinámico con iniciativa probatoria ex-officio se posibilitará, pero respetando ciertos límites, que le son impuestos desde el mismo orden procesal, los que centramos en tres fronteras necesarias y palmariamente evidenciadas, a saber:

  1. a) Imposibilidad de introducir hechos no alegados: Únicamente puede ejercitarse la iniciativa probatoria oficiosa sobre los hechos que hayan sido introducidos por las partes al proceso[64], y que además versen sobre hechos controvertidos.

La actividad probatoria debe recaer sobre las alegaciones formuladas inexcusablemente en los escritos constitutivos del conflicto[65], o bien admitidos con posterioridad como hechos nuevos, ello es así, porque si se accediera la introducción de  sucesos conocidos por el Juez se estaría violando el principio de congruencia, que obliga al Juez a fallar respetando lo alegado por las partes y no más allá de lo peticionado. Son los litigantes los aportantes del material fáctico fundamentando sus pretensiones, teniendo la disposición material y jurídica de la acción, sin embargo una vez introducidas al proceso dan pie a que el órgano jurisdiccional tome los recaudos pertinentes sobre los mismos para precisar la veracidad de su existencia o no.

Por lo que no se podrá producir prueba, ni considerar otros hechos, apartado del objeto del proceso determinado por las pretensiones deducidas oportunamente[66], ni se podrá fallar extra petita, ni ultrapetita, ni fuera del contexto de lo planteado en el conflicto.

            De modo, que al juez se le impida apartarse de los hechos deducidos por los contendientes (“secundum allegata et probata partium judicare debet”)[67], con el pretexto de probar otras circunstancias relevantes, siendo razonable este posicionamiento porque con ello se introducirían a la litis hechos que son desconocidos y no visualizados por los ocasionales adversarios, que atentarían contra el contradictorio.

Otra condicionante para el diligenciamiento de las pruebas de oficio, lo constituye la necesidad que estas versen sobre hechos que se reputen controvertidos, pues si se tratasen de hechos no controvertidos, aunque pudiesen ser hechos relevantes pero ya reconocidos en juicio, es innecesaria la producción de prueba alguna. En consecuencia, el juez evaluará convenientemente la decisión de realizar pruebas de oficio, cuando se sitúe en presencia de hechos controvertidos (aquello que es objeto de discusión, polémica o litigio sobre el que asumen posiciones encontradas, que da la idea de un hecho discutido e impugnado ampliamente).

Esta concepción que deriva del principio dispositivo y que en apariencia no tolere flancos ni puntos débiles, incumbe ser palmariamente implementada, pero con una profundidad tal que no admita de contramano se vulnere la literalidad del plexo normativo, con interpretaciones que van más allá de lo regulado.

Manifestamos en tal sentido, porque a pesar de la transparencia en la apreciación vertida surgida del mismo texto del proyecto de reforma, trasladada al Código Procesal Civil Modelo para Latinoamérica, surgió en el Uruguay una corriente interpretando que el Juez sí podía investigar más allá de los hechos expuestos en los escritos de postulación, propiciada por los maestros Gelsi Bidart[68] y Greif, al sostener que los jueces tienen que recurrir a todos sus poderes para lograr la realización efectiva de los derechos sustanciales; es de destacar, refiere a una corriente minoritaria.

En la otra esquina, se manifestó Véscovi, sustentando que la imparcialidad necesaria impide al Juez sustituir la voluntad de las partes, a más de establecer que las limitaciones se mentan sobre el principio de la carga probatoria. Tesis que fue seguida por la mayoría de los procesalistas uruguayos y luego por los latinoamericanos, completada con posterioridad basado en las ideas de Morello[69] y Gozaíni[70], quienes sostuvieran que las pautas de las cargas probatorias no son suficientes, sino que el moderno derecho procesal avanza en el esclarecimiento dando mejores posibilidades inquisitivas, e imponiendo el deber de colaboración, con la dimensión social que se inserta en el proceso, flexibilizando sus límites con la razonable expansión de los poderes del Juez, corriéndose el punto de equilibrio a una nueva frontera.

Adherimos a esta última versión, que no puede apartarse de los hechos alegados por las partes, pues de hacerlo así, estaría entrando en conflicto con la imparcialidad asumida por el Juez, introduciéndonos peligrosamente en la esfera del inquisitivismo negativo. Inclusive si de la práctica de esta iniciativa probatoria resulten hechos no planteados, el órgano decisor no podrá utilizarlas manteniendo la congruencia de su juicio con las cuestiones fácticas introducidas por los litigantes.

  1. b) Imposibilidad de utilizar fuentes probatorias distintas de las existentes en el proceso: Para que pueda otorgársele atribuciones probatorias al Juez, es esencial que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tiene lugar la actividad probatoria del órgano jurisdiccional[71], solo de esta forma se evita que actúe inquisitivamente, o utilice sus conocimiento privados al margen de los resultados que figuran en los autos[72].

Obra en la especie, que los poderes oficiosos concedidos no pueden salirse del rito procedimental en cuanto a la forma, oportunidades y requisitos de los medios probatorios previstos. El Juez para actuar de oficio deberá obtener de la misma causa los datos o elementos que le orienten a la actividad ex-officio, así por ejemplo, para disponer de oficio la agregación de documentos, la citación de testigos, o cualquier otro medio probatorio, contará con los datos mínimos que la litis le suministre, que le presagien saber sobre la existencia de un hecho a ser comprobado y la eventual utilidad de los medios probatorios a su alcance.

 Estos datos o elementos en su gran mayoría son derivaciones de actos realizados por las partes, pudiendo ordenar a partir de ellos las medidas probatorias convenientes para una mejor verificación de los hechos, siempre que se tratasen de hechos controvertidos y relevantes. Solo de esta manera, se justificará la producción de prueba oficiosa.

La circunstancias generadoras de una actividad probatoria oficiosa, tienen que tener su origen en el proceso, porque el Juez aunque quisiera ejercer sus poderes, le sería arduo lograrlo eficazmente sino surge desde los datos del mismo expediente, atendiendo que el órgano jurisdiccional no ha participado de ellos ignorando lo que debe probar, como también cuales son los medios idóneos para lograrlo.

Así tenemos, al pretender agregarse una prueba documental, la existencia de ese documento tiene que manar de los escritos de postulación formulados por las partes; si emerge de una prueba testifical, la identidad del testigo tiene que evidenciarse en la causa, como también los probables datos relevantes que pueda aportar; en relación a la prueba pericial, tienen que concurrir hechos sobre los cuales se requiera de una especialización o de conocimientos técnicos, justificativos de la producción probatoria; con respecto al reconocimiento judicial, las partes tuvieron que individualizar los lugares, bienes o personas que merezcan ser reconocidos; podrá también solicitar la prueba de informes basado en lo manifestado en autos. Distinto es el caso de la prueba confesoria o de declaración de parte, la que no podrá ser decretada de oficio, por no contener facultades expresas para ello[73], pues se encuentra reservada a la exclusiva iniciativa de partes.

  1. c) Respeto al principio de contradicción y del derecho de defensa: Finalmente, debe respetarse el principio de contradicción y el derecho de defensa que todos los litigantes poseen en el proceso[74], de esta manera se rinden honores a los derechos constitucionales fundamentales establecidos en la Carta Magna. La bilateralidad y el contradictorio son básicos principios ineludibles e inexcusables cuando de diligenciamiento de prueba oficiosa se reflexiona, por medio de ellos se refrenda el estricto control en la práctica de la prueba y la utilización de la facultad de formular proposiciones probatorias, incluso llevan a modificar lo decretado originalmente o darle otras connotaciones. Estos dos principios son de respeto básico en un proceso que se dice dispositivo.

Se define la igualdad procesal, como el principio según el cual las soluciones legales colocan a ambos contendientes del proceso en un plano de equiparación, otorgándoles idénticas oportunidades para la defensa y ejercicio de su derecho[75]. Impone al juez el deber de respetar y mantener la igualdad de las partes en el proceso, que, en tanto sea posible dentro de las necesidades técnicas del debate, la ley procesal, primero, y el juez, luego,  propenderán a que el actor y el demandado actúen  en el proceso en un plano de igualdad[76].

Este principio procesal de igualdad de partes, se pregona manifestado en el respeto a la bilateralidad o contradicción (oír a las partes o óigase a la otra parte)[77], implica la oportunidad de poder ser escuchado dentro del proceso

            Nunca podrá diligenciar pruebas a espaldas de los litigantes o sin que estos sean oídos previamente, debido a que si el Tribunal o el juez buscara pruebas sobre hechos ajenos al objeto del proceso, se violentaría el principio de la igualdad procesal y del contradictorio, a más del derecho de defensa.

Se debe evitar la desnaturalización de la imparcialidad del juez, ya que con la prueba oficiosa es la búsqueda de la verdad la que anima al magistrado a los efectos de evitar el dictado de una sentencia sin los elementos suficientes que hagan formar su convicción y le digan en su interior, que está siendo justo al resolver el conflicto, respetando ciertos límites y ciertas formalidades[78]. En todo caso, no olvidará que se trata de una facultad-deber excepcional, a ser usada con suma prudencia.

Admitir como límite de la facultad probatoria oficiosa, el contradictorio, nos indica que los contrincantes podrán contestar la relevancia o pertinencia de la prueba dispuesta por el juez, discutir su admisibilidad, como así mismo, participar en el diligenciamiento, por último, discutir sobre la eficacia de la prueba decretada de oficio antes de la decisión del conflicto.

 

  1. LA GESTIÓN JUDICIAL

De un tiempo a esta parte, viene recalcándose la importancia de aquello denominado como “Gestión Judicial”, transmitiendo la noción de proveer las condicionales necesarias para que el diseño de litigación tenga una funcionalidad adecuada, reviste a todo aquello que responde a la organización del procedimiento, pero con una mirada desde fuera del proceso. Es decir, la respuesta que genera el contorno judiciario a los nuevos fenómenos propuestos.

Agudos estudios demostraron que la mayoría de los sistemas oralizados donde fueron detectados grandes defectos de funcionamiento, naufragaron como consecuencia de una deficiente “gestión judicial”. Subrayamos este hecho a propósito, tratando de explicitar claramente la cuestión, los procedimientos no fracasan por el procedimentalismo mismo, sino que lo hacen por adolecer de defectos en la elaboración de soluciones que apuestan por la agilización del sistema.

La profesionalización de la gestión tribunalicia, vía “gerencia judicial”, actuando desde fuera de los juzgados para coadyuvar con el despacho judicial-administrativo debe destacarse en todo tipo de litigación, cooperando para un mejor servicio. El rol de juzgar, no residirá entremezclado con el rol que concierne a las actividades de gestión[79], corresponden separarse, previendo que el juzgador solo obre para sentenciar.

La mayor cantidad de tiempo en el proceso se consume en la gestión, de modo que no deviene necesario acortar los plazos, sino mejorar la actuación de los tribunales en el quehacer extra procesum. Es un mito acelerar el procedimiento con la reducción de plazos.

Aun más, una vez mejorada la gestión no debe abandonarse, encadena un trabajo constante de modernización, anuda una obra permanente que no culmina (evitar dormirse en los laureles), solo así el servicio estará actualizado. Ir adaptando sin pausas los beneficios de la nueva tecnología, haciendo que las variables sean dinámicas, de lo contrario, se modernizará para en algún momento volver a saturarse, degenerándose reiteradamente en un diseño deficitario.

Al gerenciamiento deberán agregarse otros condimentos, como ser:

  1. Efectiva distribución de casos;
  2. Tecnificación de las audiencias;
  3. Lograr la mayor desburocratización posible del proceso;
  4. Correcta selección de jueces y preparación de funcionarios judiciales;
  5. Optimización de soluciones alternativas de conflictos, como también la priorización de la autocomposición del litigio;
  6. Mejoramiento del sistema de notificaciones, previendo las notificaciones electrónicas;
  7. Establecer reglas e indicadores básicos para lograr parámetros de eficiencia en cada juzgado;
  8. Dotar de estructuras edilicias adecuadas, para el correcto funcionamiento del diseño de litigación propuesto.
  9. NUESTRA OPINIÓN

A esta altura, esbozamos nuestro parecer decididamente posicionados en el activismo judicial, no es más que una visión intermedia y de equilibrio entre un Juez espectador y un Juez inquisidor, defendiendo y sustentando al Juez director del proceso.

  1. a) Aseveramos que el verdadero garantismo es el que busca un equilibrio entre los dos bandos antagónicos. Porque no se es garantista si solo se busca imponer a un juez espectador impasible y sin compromiso con la justicia, como pretende la corriente del garantismo procesal. Pero tampoco es garantista, aquel que sin respetar los derechos individuales, lleva por el sendero inquisitivo al proceso para obtener la verdad, propiciando un juez dictador.

Sin embargo, sí es garantista el sistema pregonado por la corriente del activismo judicial, pues dentro de un marco de respeto a los principios de contradicción, bilateralidad, igualdad y publicidad, garantiza la obtención de la verdad más probable y verosímil, permitiendo al juez sentenciar con justicia.

  1. b) La palabra “garantismo” es una bandera muy buena, pero al final lo reducen a una sola cosa que el juez no diligencie pruebas; sin embargo el término garantista no se encuentra limitado a ese hecho puntual de sostenimiento de las libertades procesales de las partes en el proceso, sino se traslada al objetivo mismo del proceso, cual es, hacer justicia al decidir un conflicto.

El verdadero garantismo debe implicar una garantía de justicia, no solo la libertad en el uso de los derechos procesales mediante un juez que no haga nada más que orientarlo y encaminarlo hacia un resultado, no importa cual, porque lo que importa garantizar es la obtención de justicia.

Es por ello, que el activismo en puridad, es más garantista que la propia corriente denominada “garantismo procesal”, porque legitima la aplicabilidad del derecho de fondo que es de mayor trascendencia que el derecho procesal.

  1. c) Enfrentar al garantismo con el activismo, como si fuesen los polos opuestos, consiste en un error apreciativo de la noción del activismo judicial, lo antagónico del garantismo no es el publicismo pregonado por el activismo, si no lo es el inquisitivismo dominado por un juez dictador en el proceso. De ahí, que el activismo sea una posición intermedia que sin descuidar el principio dispositivo y de aportación de parte, también echa una mirada a la necesidad de obtener la verdad jurídica objetiva mediante la actuación del juez como director del proceso.
  2. d) El garantismo procesal es una corriente circunscripta a lo procesal, no sale del mundo del proceso estando de contramano con las corrientes modernas que bregan por el neoconstitucionalismo, indicando que el objetivo primordial del proceso es que el derecho sea protegido, que los derechos de fondo conculcados sean restablecidos a plenitud, cuando el proceso cumple esta finalidad es garantista. Se agota dentro del proceso, no saliendo de este marco, condicionando su accionar a la simple discusión de si el juez tiene o no facultades probatorias ex-officio, si no la tiene es garantista, y si lo tiene, es no garantista o totalitario, como lo califican, esto constituye un error conceptual profundo, limitado a lo procesal, obligando a sus seguidores a abandonar el norte de la justicia y del restablecimiento de los derechos de fondo, importa más el “como litigar” que la protección de los derechos.

Sin derechos que proteger, sin derechos de fondo conculcados el proceso no tendría razón de ser; se podría sintetizar de la siguiente manera: sin derecho de fondo, no existiría el derecho de forma. El conflicto intersubjetivo le sirve como antecedente al proceso, teniendo este como finalidad el restablecimiento del derecho, entonces debe estar enfocado en garantizar los derechos de fondo y no solo el derecho procesal.

De modo que se mira al proceso como un medio para que los fines se den y se cumplan, protegiendo los derechos de fondo, pero si para esta protección ponemos trabas desde lo procesal, ese sistema reñirá con la finalidad del método. Servicio eficaz más medios eficaces, es igual a obtención de justicia, por ello es vital la actuación comprometida del juez, para hacer justicia, que solo se logrará con un activismo responsable de todos los intervinientes del proceso.

El proceso fue pensado y construido para dar protección a quienes recibían ataques a sus derechos y pretendían la defensa de los mismos, con el objetivo de hacer justicia. Si para la obtención de este servicio se ponen barreras a la protección de los derechos desde lo procesal, como es el caso de la concepción del Juez espectador, en puridad se está diciendo que no importa la justicia y si importa más el funcionalismo del sistema, sea este justo o no.       El garantismo se circunscribe al método del debate en el proceso y a sus consecuencias derivadas, que inclusive encuentra sus justificantes desde el plano constitucional en cada uno de los principios pregonados, pero es una visión que no piensa en el derecho violentado y en su restablecimiento, no le importa la justicia del fallo. El garantismo procesal, garantiza los derechos procesales de las partes, bregando por un juez inerte e inexpresivo, pero no garantiza lo más importante y fin del proceso: que el derecho sea restablecido con justicia.

  1. e) El garantismo procesal pregona un diseño que no confía en los jueces, de desconfianza hacia los mismos, más adaptados a visiones europeas, que americanistas; más aún si este análisis lo trasladamos desde nuestro derecho guaranítico, que se basaba en un ciento por ciento en la confianza hacia el juez (Mburuvichá, cacique mayor), creencia que hasta hoy día se mantiene en la cultura popular paraguaya, como consecuencia del bilingüismo y de la costumbre ancestral hasta hoy día arraigada en nuestro pueblo.

El garantismo procesal está basado en el mito del juez espectador, sin embargo no se sostiene que sea garantismo aquel que verdaderamente protege los derechos de fondo; ¿porque tantas garantías a las partes, si las verdaderas garantías tienen que estar dadas para la protección del derecho sustancial?, lo que debe preocuparnos es la garantía real de obtención de justicia. Así las cosas, parecería que le denominación garantismo procesal, solo tiene una connotación procesal, sin tomar en cuenta el derecho protegido.

  1. f) Decir activismo judicial, es sostener el sistema americanista de confianza en nuestros jueces, es también escaparse desde lo micro (ámbito estrictamente procesal) para tener una visión holística y macro del problema jurídico que consiste siempre en elaborar y concretar un mejor servicio de justicia, con justicia. El verdadero garantismo es el activismo judicial.

Solo con un proceso pensado sobre las bases de solidarismo procesal, se podrá construir un método de justicia eficaz, pues está comprobado que únicamente con la actividad de las partes el sistema no funciona.

La implementación de un régimen intermedio que respete el debido proceso, la igualdad de las partes, el contradictorio y la iniciativa probatoria ex-officio que se producirá cuando el juez no tenga los elementos de convicción aportados por las partes de manera eficaz para crear certeza, derivará en un ambiente propicio para llegar a la justicia.

  1. g) El activismo judicial encuentra su sustento en la norma constitucional, que en el Preámbulo ya orienta el reconocimiento de la dignidad humana y el logro de la justicia como fin; para luego en el artículo primero pregonar la constitución de un Estado Social de Derecho, construyendo una visión de sociedad solidaria y participativa, tendencia que trasladada al ámbito jurídico y al derecho procesal civil, condiciona a aceptar como eje neurálgico los fines de la justicia social y del solidarismo procesal.
  2. h) Esbozamos a modo de tesis las siguientes conclusiones:
    • El proceso civil ha excedido las fronteras de la iniciativa de las partes, involucrando su resultado a toda la sociedad, en consecuencia, la sociedad y el estado tiene interés en el resultado del litigio civil.
    • El juez puede ser imparcial aún con poderes oficiosos.
    • Una ley procesal es buena, si permite se llegue a decisiones justas en tiempos razonables.
    • El ejercicio de poderes ex-officio, se compadece con la preservación de las garantías procesales de las partes.
    • El garantismo exacerbado genera la ineficacia del proceso, como ha ocurrido en nuestro país.
    • El debate entre garantismo y activismo, no es una lucha de ideologías, sino simplemente de una visión sobre el proceso, que se reduce a la cuestión de los poderes del juez, y más específicamente aún, de los poderes probatorios del juez.
    • La verdad no tiene ideologías.
    • El garantismo es una visión conservadora del proceso, que busca mantener el status quo actual.
    • El vocablo garantismo, utilizado por la tesis garantista, no representa la idea de garantizar la protección de los derechos de fondo, sino solo una cuestión eminentemente procesal que no excede este marco.
    • El activismo es una visión moderna, dinámica, acomodada a la necesidad procesal, que tiende, con mayúsculas, A LA PROCLAMACIÓN DEL VALOR JUSTICIA EN EL PROCESO.

[1] PICÓ JUNOY, Joan, en “El Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado”, pub. en “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal”, año III, Nº 4, 2004.  y en  “Proceso Civil e Ideología”, Coordinador Juan Montero Aroca,  Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, España, año 2.006.

[2] PICO I JUNOY, Joan, ob.cit., p. 254

[3] SIMONS PINO, Adrián, en “Poderes jurisdiccionales: el dilema entre el juez activo y el juez autoritario”, publ. en la Revista del  “XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal”, p. 816, Universidad Libre, Bogotá, Colombia 2.005. “(…) “El quid del asunto es si el proceso civil es un “asunto privado” que solo les incumbe a las partes en el conflicto? ¿Es que el proceso civil en sí mismo no tiene ninguna trascendencia social? ¿Acaso al estado o la sociedad en su conjunto no le interesa como se resuelven los conflictos privados? ¿Es que la ideología liberal sigue pensando que los temas privados sólo incumben a los privados y a nadie mas?. Son muchas preguntas, que intentaremos darles respuestas de una manera integral.

[4] LÓPEZ GONZÁLEZ, Jorge Alberto, “Teoría General sobre el principio de oralidad en el proceso civil”,  p. 179, San José de Costa Rica, año 2.001.

[5] GELSI BIDART, Adolfo, citado por MORELLO, Augusto, en “La Prueba, tendencias modernas”, Librería editora Platense, 2da. Edic. ampliada, La Plata, año 2001, p. 145.

[6] SIMON, Luis María, “El equilibrio entre los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles por audiencias”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Uruguayas de Derecho Procesal, p. 226.

[7] LÓPEZ GONZÁLEZ, Jorge Alberto, ob. cit., p. 179.

[8] SIMON, Luis María, ob. cit., p. 226.

[9] MORELLO, Augusto, La eficacia del proceso, p. 209, Eiditorial Hammurabi, 2º Edición ampliada, Bs. As. Argentina, enero 2.001.

[10] SIMONS PINO, Adrián, ob.cit., p. 831

[11] CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, p. 318, Vol. 3, Librería El Foro Bs. As. Año 1996.

[12] TARUFFO, Michele, “Probabilidad y prueba judicial”, publ. en “XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal”, p. 1.079, Universidad Libre, Bogotá, Colombia, 2005.

[13] TARUFFO, Michele, ““La prueba…”, ob.cit.,  p. 65 a 67.

[14] PICO I JUNOY, Joan, “El derecho procesal entre el garantismo…”, ob.cit., p. 254.

[15] PICO I JUNOY, Joan, “El derecho a la prueba en el proceso civil”, p. 220, Editorial Bosch, Barcelona, España, Año 1996.

[16] Idem anterior, p. 263/5

[17] PARRA QUIJANO, Jairo, “Racionalidad e Ideología en las pruebas de oficio”, p. 8, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, Año 2004.

[18] Idem anterior, p. 12, 13

[19] GOZAINI, Osvaldo, “El debido proceso”, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 326, Santa Fé, Argentina, Año 2004.

[20] Idem anterior, p. 327

[21] Idem anterior, p. 361

[22] DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. “Poderes del Juez y visión cooperativa del proceso”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, p. 44, Año III, Nº 4, 2004.

[23] Idem anterior, p. 55

[24] BARBOZA MOREIRA, José Carlos, “El neoprivatismo en el proceso civil”, publ. en Proceso Civil e Ideología, Coordinador Juan Montero Aroca, p.214, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, España, año 2.006.

[25] Idem anterior, p. 215, “Es dudosa la designación que mejor conviene al pensamiento criticado en este trabajo. Visto que sus representantes aluden con comillas manifiestamente despectivas, al proceso civil “social”, tal vez se pudiese pensar en designarla con análogas comillas, como proceso civil “anti-social”. Pero no deseamos herir, con tan antipático rótulo, las susceptibilidades de juristas ilustres, que nos merecen todo el respeto. Otra opción, menos áspera, puede basarse en la idea, que se lanza, de exacerbación del elemento publicístico en el proceso civil.”

[26] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “El debido proceso de la Garantía Constitucional”, Zeus S.R.L., Rosario, 2003.

[27] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Debido Proceso versus Pruebas de Oficio”, p. 172,  Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2.004.

[28] La Declaración de Valencia, se puede acceder via online, o bien contactando con la pagina web de la Editorial Tirant lo Blanch de Valencia, que fue la organizadora del evento, con el título: “El proceso civil en el siglo XXI: Tutela y Garantía”

[29] GOZAINI, Osvaldo, “Problemas Actuales del derecho procesal: Garantismo vs. Activismo judicial”, p. 34, Fundap., Querétaro, México, 2002

[30] NIETO, Alejandro, “El Arbitrio Judicial”, p. 249, Editorial Ariel S.A., Barcelona, España, Año 2.000.

[31] SIMONS PINO, Adrián, ob.cit., p. 822.

[32] VERDE, Giovanni, ob.cit., p. 169.

[33] Idem anterior, p. 170

[34] CONVENCIÓN DE VIENA sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.

[35] OC-4/84 del 19 de enero de 1984 (Ser.A) Nº 4, párr. 24; y, Corte IDH, Caso Paniagua Morales y otros, excepciones preliminares, sentencia del 25 de enero de 1996 (Ser. C) Nº 24, párr. 42.

[36] Corte IDH, Caso Viviana Gallardo y otros, Nº G 101/81 (Ser. A), Resolución del 15 de julio 1981, Decisión de 13 de noviembre de 1981, párr. 16.

[37] Corte IDH, Caso Villagrán Morales y otros (Casos de los Niños de la calle) vs Guatemala, Sentencia del 19/11/1999 (Ser. C), Nº 63, párr. 193.

[38] CANÇADO TRINDADE, Antonio, en “La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos”, publ. en “El juez y la defensa de la democracia: un enfoque a partir de los derechos humanos”, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1.993.

[39] VEGA, Juan Carlos, “Los Derechos humanos: idea política, metodología de análisis crítico, legalidad supranacional”, publ. en “Derechos Humanos: legalidad y jurisdicción supranacional”, Editorial Mediterránea, p. 59, Córdoba, Argentina, 2.006.

[40] VÉSCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, p. 290, 2ª Edición,  Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1.999.

[41] Corte IDH, caso Masacre de el Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador, sentencia 25/10/2012, párr. 249.

[42] ZAGREBELSKI, Gustavo, “La virtud de la duda”, p.44, Editorial Trotta, Madrid, España, Año 2012.

[43] Corte IDH, caso La Cantuta vs. Perú, voto razonado de Sergio García Ramírez, párr. 12.

[44] PEYRANO, Jorge, “La prueba entre la oralidad y la escritura”, p. 2, Informe general presentado en la Asociación Internacional de Derecho Procesal (AIDP), Valencia, España, 2008, http://www.uv.es/coloquio/coloquio/ponencias/7prupey.pdf.

[45] BERIZONCE, Roberto, “Recientes tendencias en la posición del juez”, relación presentada al XI Congreso de Derecho Procesal, celebrado en Viena, 23/08/1.999, p. 164.

[46] Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia 31/01/2001, parr.61; Caso Ceasar vs Trinida y Tobago, sentencia 11/03/2005, párr. 34.

[47] ABREU BURELLI, Alirio, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de los Derechos Humanos”, publ. en “El sistema interamericano de protección de los derechos Humanos en el umbral del siglo XXI”,  T. I, p. 114, 2º Edición, Mayo 2003, San José de Costa Rica.

[48] VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, “El proceso civil y su futuro”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, p. 87, Año II, Nº 3, 2.003.

[49] MORELLO, Augusto M., La eficacia del proceso”, Hammurabi, 2ª Edición, p. 87, Bs. As., 2.001.

[50] SIMON, Luis María, ““El equilibrio entre los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles por audiencias”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Uruguayas de Derecho Procesal, p. 226.

[51] SIMONS PINO, Adrián, en “Poderes jurisdiccionales: el dilema entre el juez activo y el juez autoritario”, en Libro Memorial  del “XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal”,  p. 835, Universidad Libre, Bogotá, Colombia 2.005.

[52] VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, “El proceso civil…”, ob. cit., p.87.

[53] MORELLO, Augusto M., “La Eficacia…”, ob. cit., p. 87

[54] LÓPEZ GONZÁLEZ, Jorge Alberto, ob. cit., p. 179.

[55] MORELLO, Augusto, “La Prueba, tendencias modernas”, p. 145, Librería Editora Platense, 2da. Edic. ampliada, La Plata, 2001, citando a Adolfo Ghelsi Bidart.

[56] SIMON, Luis María, ob. cit. p. 226. “El equilibrio entre los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles por audiencias”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Uruguayas de Derecho Procesal.

[57] GELSI BIDART, “Protección Judicial o Garantía Procesal en el Código General del Proceso”, p. 467, publicado en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 4, año 88.

[58] SIMONS PINO, Adrián, ob.cit., p. 818. Citando a Juan Monroy Gálvez.

[59] Idem anterior, p. 827.

[60] LLUCH, Xavier Abel, ob. cit., p. 361.

[61] CAPPELLETTI, Mauro, en “El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad”, p. 71, Ed. Librería Editora Platense, 2002. Agregando: “Una cosa es que en el proceso dispositivo, por el carácter privado de la relación deducida en juicio, deba predominar la voluntad de las partes. Otra cosa es prohibir que el juez coopere para la mejor formulación de esta voluntad. Una cosa, en suma, es que la voluntad de las partes sea vinculante y otra, que lo sean sus mismos errores y omisiones involuntarias”.

[62] SIMON, Luis Maria, ob. cit., p. 225.

[63] Código Procesal Civil Modelo Iberoamericano, Art. 182. “…El tribunal en forma excepcional y dejando expresa constancia de las razones por las cuales no dispuso con anterioridad su diligenciamiento, podrá disponer cualquier prueba que considere indispensable para mejor proveer…”. Este articulado es concordante con el Arts. 33 (Numeral 4 y 5) y 34 del mismo Código Modelo.

[64] SIMÓN, Luis María, ob.cit.,p. 227.

[65] GOZAINI, Osvaldo, “La Prueba…”, ob. cit. p. 86.

[66] VESCOVI, Enrique y Otros, ob. cit., T.I, p.378.

[67] CHIOVENDA, Giuseppe, “Principios…”, ob. cit., p. 205.

[68] GELSI BIDART, Adolfo, “ Protección Judicial o Garantía Procesal en el C.G.P”., Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1988- 4, p. 475, Montevideo Uruguay.

[69] MORELO, Augusto, “Nuestro Modelo Probatorio (en lo Civil y Comercial)” Publ. en “La Prueba”, libro en memoria de Sentis Melendo, p. 60, Librería Editora Platense S.R.L., La plata, Argentina, 1996.

[70] GOZAINI, Osvaldo, “La Prueba…”, ob. cit. p. 87.

[71] LLUCH, Xavier Abel y PICO I JUNOY, Joan (Coordinadores), en “Los Poderes del Juez…”, ob. cit., p. 156.

[72] PICO I JUNOY, Joan, “El Derecho a La prueba….”, ob. cit., p. 271.

[73] El CPC Paraguayo, (Art. 18), si autoriza que el Juez pueda llamar de oficio a cualquiera de las partes para prestar la prueba confesoria vía absolución de posiciones.

[74] PICO I JUNOY, Joan, “El Derecho a La prueba….”, ob. cit., p. 271.

[75] VESCOVI, Enrique y Otros, ob. cit., T. 1, p. 91, citando un concepto emitido por Couture.

[76] COUTURE, Eduardo, “Estudios…”, ob.cit., T. I, p. 66.

[77] COUTURE, Eduardo, “Fundamentos…”, ob. cit., p. 183, explicando sobre el principio de la igualdad: “Su fórmula se resume en el precepto ya mencionado “audiatur altera pars” (óigase a la otra parte). Oír a la otra parte es la expresión  de lo que se denomina bilateralidad de la audiencia en las doctrinas alemana y angloamericana. Este principio consiste en que, salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley, toda petición o pretensión formulada por una de las partes en el proceso debe ser comunicada a la parte contraria para que pueda ésta prestar a ella su consentimiento o formular su oposición. Conforme a este principio el juez no procede de plano sino en aquellas situaciones en que la ley lo autoriza expresamente”.

[78] VESCOVI, Enrique y Otros, ob. cit., T. I, p. 379.

[79] PEREIRA CAMPOS, Santiago, “El proceso civil ordinario por audiencias: la experiencia uruguaya”, publ. en “Libro Memorial del XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal”, p. 1.004, Universidad Libre, Bogotá, Colombia, Año 2.010.

 

Capítulo de libro Publicado en:

Islas  Colín, Alfredo y Martínez Lazcano, Alfonso Jaime (Coordinadores) Neoprocesalismo, Universidad Juárez Autónoma de Tabasco,  Villahermosa, 2014.

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