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El activismo judicial y/o constitucional una nueva forma de hacer justicia

El activismo judicial y/o constitucional una nueva forma de hacer justicia

Prof. Luis Arturo Ramírez Roa[1]

 

Sumario: 1. Introducción. 2. Abstrac. 3. Activismo. 3.1. Concepto y efectos del activismo constitucional y judicial. 3.2. Nuevo sistema de administrar justicia. 4. Retos de las cortes o tribunales constitucionales. 5. Activismo constitucional en Colombia. 6. Características y exigencias del activismo. 6.1. El Juez como creador de nueva jurisprudencia y el acatamiento del precedente jurisprudencial. 6.2. El Juez como creador del derecho. 6.3. Auto-restricción judicial Vs activismo judicial. 7. Conclusiones.

  1. INTRODUCCIÓN

El activismo judicial o mejor decirlo Activismo Constitucional es el nuevo escenario de discusión entre tradicionalistas, garantistas y activistas del derecho procesal constitucional. Es un nuevo paradigma en la interpretación, aplicación y efectividad de la ley, en desarrollo del principio de Constitución viviente en busca de hacer efectivos y materializar los derechos, principios y garantías consagrados en las Cartas Políticas y los tratados internacionales los cuales la sociedad reclama su vigencia aplicación dentro de la golbalización de los derechos y de la administración de justicia.

En el mundo jurídico del siglo XXI la tendencia tradicionalista y conservadora de la interpretación y aplicación de la ley establecida en épocas históricas[2] ha sido superada y muy lejos por el nuevo escenarion del activismo Judicial y Constitucional.

  1. ABSTRAC

La efectividad, prontitud y eficacia de la administración de justicia ordinaria ha colapsado no solo en Colombia sino también en la mayoría de los países latinoamericanos, europeos y porque no decirlo del mundo; situación que viene “obligando”, a los países establecer nuevos paradigmas de Estados Sociales o Constitucionales de Derecho que han consagrado en sus estructuras derechos, principios, garantías y valores que la justicia constitucional ha hecho efectivos en cortos plazos procesales, dando al traste con la supuesta efectividad de los procesos ordinarios que se tienen en cada una de las ramas del derecho, su inefectividad no logra los cometidos y principios que rigen la administración de justicia y por tanto; la justicia efectiva en tiempos razonables y la materialización de las distintas acciones en una sentencia judicial son asunto de extramados tiempos; esta situación, ha generado el nacimiento e imposición del paradigma procesal constitucional con un activismo de los jueces, que han dejado de ser exegéticos y literales, para inmiscuirse en la realidad social.

Palabras Claves. Actvismo, Garantismo, Derechos, Constitución, Principios, Valores, Justicia.

  1. ACTIVISMO

 3.1. CONCEPTO Y EFECTOS DEL ACTIVISMO CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, señala que la palabra activismo tiene los siguientes significados: i) Estimación primordial de la acción y; ii) Dedicación intensa a una determinada línea de acción en la vida pública.

El activismo, es la acción o actividad humana sostenida con intención de efectuar o generar un cambio de índole social o político, usualmente dirigida a una postura particular dentro de una disputa o controversia que para el caso sería en el escenario de la administración de justicia.

De otro lado, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, dice que la palabra “judicial” viene del latín iudicialis, que significa: perteneciendo o relativo al juicio, a la administración de justicia o a la judicatura.

El término en estudio responde a un fenómeno de carácter histórico. La historia nos cuenta que el primero que utilizó el término “activismo judicial” fue el Juez federal estadounidense Wayne, el cual destaca dos formas de ver el fenómeno. La primera de manera jurisprudencial, al reconocer judicialmente ciertos valores que otorgan determinados derechos a grupos socialmente vulnerables; y, la segunda cuando se toma la decisión del Juez para defender un derecho vulnerado, señalando que ese remedio judicial invade la competencia  de otros órganos, como el caso cuando de exhorta al legislativo o el ejecutivo para tomen decisiones sobre derechos fundamentales.

Este nuevo sistema de administrar justicia se originó gracias a las novísimas interpretaciones que vienen dando los Jueces desde la óptica de la justicia constitucional y al debilitamiento de las fuerzas políticas para resolver problemas de índole económico, social y cultural, que demandan las nuevas sociedades, que reclaman resolver las desigualdades por la vía judicial en procura de materializar la dignidad humana y hacer efectivos sus derechos y garantías establecidas en los tratados y pactos internacionales o en sí en las mismas Constituciones.

El activismo judicial se encuentra yendo de la mano con el garantismo que es una postura doctrinaria según la cual el proceso judicial se basa en la Constitución, de modo tal que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre partes garantizando permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradicción.

3.2 NUEVO SISTEMA DE ADMINISTRAR JUSTICIA

Las cortes constitucionales activistas propugnan por un Estado mutuante y respetuoso de los derechos humanos.

Pero por esta razón el activismo constitucional y judicial exhorta a las cortes y jueces del mundo entero para que bajo su funcionalidad y competencia traten de ingerir en la realidad de sus países. La realidad social obliga a las Cortes o Tribunales constitucionales para que a través de sus decisiones posibiliten un cambio efectivo de la actividad del Estado por medio de la jurisprudencia; instrumento político-social y jurídico con que la sociedad se ve involucrada y activa la empresa social. El activismo de los jueces posee ciertos retos y desafíos. El primero es converger dos tipos de respuestas jurisprudenciales: i) la concreta y ii) la abstracta. La concreta es cuando hay una respuesta concerniente a un caso especifico y está no tiene efecto erga omnes, es decir, no influye en lo general o colectivo. La abstracta es cuando con base a un trasfondo teórico se involucra lo atinente a un planteamiento teórico y filosófico de la norma con efecto erga omnes.

Esta combinación explosiva produce la mayoría de veces un coctel denominado cortes progresistas. Aquellas que trascienden de la mera formalidad de pronunciar vacías sentencias y le dan forma a través de una ambición primordial en un cambio real por medio de políticas públicas. El actvismo de los jueces gira en torno a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “DESC” y sobre sistemáticas violaciones de los derechos en cuadros muy específicos como los desplazamientos forzados (Sentencia T-025 de 2004)[3].

Aunque suelen girar hacia temas aún más expansivos en la sociedad como lo son: la ineficacia del suministro de Agua en India o el sistema de salud en Colombia o como en el caso que resolvió la Sentencia C-700 de 1999, en la que la Corte declaró inconstitucional el sistema de financiación de vivienda (UPAC) y ordenó remplazarlo por uno nuevo cuyos parámetros detallados ella misma fijó.

Los Jueces activistas deben abandonar la premisa que el ordenamiento jurídico es totalmente completo, sin lagunas, coherente y capaz de resolver cualquier caso practivo que llegue al conocimiento del Juez.

Al respecto de la experiencia Colombiana el Magistrado ponente de la Sentencia T-760 de 2008, Manuel José Cepeda comenta al respecto de la crisis sistemática del sistema de salud: “No sólo se irrespetaba el derecho a la salud cuando alguien intentaba acceder a un servicio de salud, sino que también se irrespetaba cuando el regulador del sistema no actuaba: irrespetaba el derecho a la salud por omisión”.

Estos casos, son buen ejemplo de Jueces activistas que hacen referencia de manera especial no solo a los asuntos meramente individuales (concreta) ni meramente generales (abstracta), sino que también resuelven dicotomías individual-colectiva: buscando correcciones generales. Ese es el fin último del activismo, buscar satisfacción jurídica a una la realidad a veces agobiante de un país; los retos son muchos y la continuidad y permanencia del activismo en las nuevas generaciones pende de la forma como concibamos la reformulación social.

En ese orden la Justicia Social es un tema que ha fascinado a los nuevos juristas. Sin embargo, si hacemos el ejercicio de observar cómo se utiliza el verbo “interpretar”, nos percataremos de que todos tenemos una idea más o menos clara de la actividad que despliega el sujeto que realiza la acción.

En efecto, si se trata de un Juez, éste debe cotejar los hechos, presentados y probados en el proceso, con los supuestos de hecho de los textos normativos con el fin de aplicar la sanción correspondiente con la adecuación pertinente del caso a los postulados constitucionales. Si se trata de un abogado, éste se esforzará por presentar al Juez las normas jurídicas de manera que correspondan a los hechos aportados al proceso de forma tal que favorezcan los intereses de su cliente.

Aquí permítanme limitarme a la expresión interpretación constitucional que conduce a diferentes significados debido a su indeterminación. En este caso entenderé por interpretación constitucional el análisis que los operadores jurídicos y específicamente los Jueces Constitucionales hacen realidad lo establecido en la Constitución.

Dado que el concepto de realidad es de por sí problemático, entenderé que allí esta el contexto económico, político, social, cultural, religioso, etc.

4. RETOS DE LAS CORTES O TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

Es importante reconocer y decir que el papel de las Cortes o tribunales Constitucionales en la construcción y el mantenimiento de Estados Democráticos hoy por hoy es una realidad jurídica y social.

Es atrevido quizá hablar del triunfo del constitucionalismo y de la democracia en todo el mundo; pero, a finales del siglo XX hubo una notoria expansión del constitucionalismo y  la democracia.

Pese a ello, nuestros mapas intelectuales del constitucionalismo marginan la experiencia mundial en desarrollo porque se cree que las nuevas democracias y tendencias del constitucionalismo deben copiar las mejores prácticas de  democracias consolidadas o bien establecidas.

Esa visión obscurece los procesos a través de los cuales se debe construir el constitucionalismo autonómo, auténtico y creativo de acuerdo con nuestra realidad social. Necesitamos revertir el paradigma empotrado en el discurso académico dominante llevando la experiencia de las nuevas democracias al centro de nuestro estudio de las constituciones.

En suma, necesitamos nuevas y mejores historias del constitucionalismo que subrayen la experiencia del mundo en desarrollo. Ninguna región del mundo proporciona un material empírico más rico para estudiar el éxito y las fallas constitucionales que América Latina.

Su historia, desde la independencia, está plagada de intentos de gobierno republicano que terminaron en oligarquías y dictaduras. Las últimas décadas del siglo XX, sin embargo, fueron un período de renovación democrática cuando la democracia electoral se convirtió en norma. También fue un período de intensa experimentación constitucional y de discusión de importantes reformas que buscaban limitar el poder de los presidentes, descentralizar el poder y facultar a las cortes constitucionales para que interpretaran, salvaguardaran e hiceran efectivos los derechos, principios y valores de las constituciones.

Las reformas realizadas en esta región son parte de una tendencia mundial en la que las cortes constituionales ganaron poder a costa de sus agresivas y valerosas decisiones dadas por juristas intachables. Estas decisiones hoy son el alimento diario de los académicos que debaten vigorosamente las implicaciones del activismo de los jueces y su empotramiento en la sociedad. Los optimistas celebran; mientras que los pesimistas condenan.

5. ACTIVISMO CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

 En Colombia a partir de la Constitución de 1991, el activismo judicial y constitucional se fundamenta en la interpretación integral y armónica que la Corte Constitucional le ha venido dando al artículo 230 de la Carta Política colombina, que lo sitúa como un riñón de engranaje total, conformado por los principios jurídicos que inspiran la opción política escogida por el Constituyente colombiano –Estado Social de Derecho[4].

Siguiendo los lineamientos de nuestro Estado Social de Derecho la Constitución colombiana se compone de dos partes: una dogmática y otra orgánica. En su parte dogmática, como finalidad política, establece, que las autoridades, entre ellas los jueces de la República, están instituidas para garantizar, proteger y hacer efectivos los derechos fundamentales y las garantías de las personas; y en segundo término, que las potestades constitucionales se otorgan a las autoridades públicas con la finalidad de que éstas garanticen y materialicen el cumplimiento de los fines estatales.[5]

El artículo 230 de la Constitución, que hace parte del segmento orgánico de la misma, no puede interpretarse aislado de la parte dogmática del texto y, con ese fundamento ha de entenderse que los jueces de la República están instituidos como artífices de justicia material, dentro del contexto del preámbulo y los artículos 1° y 2° de la Constitución; es decir, que las potestades otorgados a ellos existen sólo en razón de la efectividad de los derechos fundamentales de las personas. Así en la medida que la ley no permita el cumplimiento de las finalidades estatales, perderá validez y el Juez tendrá la obligación jurídica de omitir su sometimiento a la misma y materializar una decisión compatible con los postulados dogmáticos de la Constitución[6].

Siguiendo las líneas de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, la expresión “imperio de la ley” no debe entenderse como el simple sometimiento del Juez a ley formal sino al ordenamiento jurídico en sentido amplio, la ley, como tanto en sentido formal como material, a las normas constitucionales y la misma jurisprudencia.

La Corte Cosntitucional colombiana ha considerando que la función creadora del derecho es compartida por los órganos del Estado, entre ellos los operadores de la Rama Judicial, de quienes depende la existencia concreta del derecho. Dicho planteamiento se fundamenta en los principios de independencia, autonomía y colaboración que rigen el funcionamiento de los órganos del poder público.[7]

Así, las decisiones judiciales deben fundarse en interpretaciones uniformes y consistentes del ordenamiento jurídico, por cuanto de esa manera se garantiza el cumplimiento de las dos aristas que componen el derecho a la igualdad (igualdad ante la ley e igualdad de trato ante las autoridades); de esta manera se cumple con la premisa constitucional de la seguridad jurídica, como quiera que los fallos suponen la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad ante situaciones desiguales. Sin embargo, esto no significa, la sacralización de la decisión judicial, sino la posibilidad de variación del precedente, incluso frente a un caso igual, mediante la debida motivación de la variante.

Esta tesis tiene su asidero, dentro de la opción política Estado Social de Derecho, fórmula en la que el papel del Juez dista mucho del clásico modelo de organización estatal en el que el Juez solamente se limitaba a decir el derecho. Por el Contrario, en nuestro modelo de Estado el Juez posee un papel protagónico como fuente de justicia material, ya no simplemente formal, paradigma de igualdad y libertad del individuo.

Luego, en el modelo de Estado colombiano, el Juez dispone no solo de un silogismo normativo con el fin de determinar la conclusión aplicable al caso, sino que goza de una libertad tal que le permite recurrir a principios generales y normas constitucionales como fuente directa de justicia material del caso concreto. Así el Juez, aplicando los principios de igualdad, pluralismo, participación política y libertad que actúan como catalizadores de la labor del Juez, contribuyen como elemento de paz mediante el logro de la justicia real por encima de las formalidades sustanciales y procesales; en este esquena, la labor del Juez no se circunscribe a la simple aplicación de la ley, ni mucho menos a dictar el derecho. Dentro de esta teoría, el Juez, como titular del poder político del Estado, puede acudir a los principios generales del derecho, a las normas constitucionales, a la jurisprudencia, la doctrina, a conceptos jurídicos indeterminados plasmados en la Constitución, o incluso a la creación propia del derecho mediante la aplicación de reglas extrasistemáticas que permitan ver plasmada su obligación social y su función de administrar justicia.

Autores como Mauricio García y Rodrigo Uprinmy, en la obra Emancipación social y violencia en Colombia[8], coinciden en afirmar que el protagonismo político-udicial que ha adquirido la Corte, es para considerar sus decisiones como progresistas y de generar un activismo constitucional y judicial, que tiene su esencia en la Constitución de 1991, la cual logró la creación de la Corte Constitucional para la defensa de los valores, derechos y garantías constitucionales, dirigiendo sus esfuerzos a lograr que la Carta Política sea la garante de ampliar los mecanismos de participación por parte de los ciudadanos y de grupos sociales, así como el hecho de darle fuerza a los  derechos sociales y colectivos.

Sin embargo, la omisión legislativa, como ineficacia ejecutiva para hacer cumplir la Constitución y el debilitamiento de las fuerzas políticas para efectivizar los mandatos constitucionales, hacen que los grupos sociales vean con buenos ojos la idea de optar por la vía procesal constitucional (acción constitucionales), como mecanismos procesales constitucionales que han venido logrando lineas progresistas y materialización de derechos; rasgo característico del activismo.

Además, la crisis de representación y la debilidad de los movimientos sociales favorecen el recurso de los mecanismos jurídicos constitucionales por parte de ciertos actores sociales. Tal es el caso de grupos sociales como el movimiento indígena, los homosexuales, los deudores del sistema UPAC, los desplazados, los beneficiarios del sistema de salud y el movimiento sindical. A quienes la Corte ha contribuido a forjar su propia identidad, y hacer que otros grupos activistas vean con mejores posibilidades el hecho de acogerse a la vía del procesal constitucional que tomar la ineficaz vía política del legislativo o el ejecutivo.

El activismo de la Corte Constitucional colombiana es notorio y hoy por hoy es una de las más reconocidas internacionalmente gracias a sus fallos trascendentales, iniciando con la solución a la crisis hipotecaria de vivienda al final de la década de los 90, y el papel determinante de liderazgo de la Corte en la búsqueda de soluciones, frente a la incapacidad de las ramas ejecutiva y legislativa para articular soluciones y establecer políticas públicas eficaces que den al traste con las necesidades de la gente. Así, la Corte ha tenido que remplazar a estas dos ramas del poder público en momentos de crisis. La legitimidad del activismo de la Corte descansa en la opinión pública positiva que goza frente al ejecutivo y al legislativo.

La Corte ha remplazado al legislador en varias oportunidades y lo ha hecho mediante tres tipos de intervenciones: (1) remplazo de iniciativas de políticas públicas, cuando advierte que las demás ramas hacen caso omiso de temas de impacto constitucional; (2) aseguramiento del cumplimiento de las políticas públicas del legislador, así como las propias; y, (3) remplazo del legislador en el control político de las actuaciones del ejecutivo.

En conclusión la Corte Constitucional colombiana tomó la iniciativa de llevar a cabo los objetivos, fines y propósitos de la Constitución de 1991; en vista de que el legislador y el Ejecutivo han sido incapaces o no tienen voluntad política de hacerlo debido a la fragmentación del sistema político.

La Corte ha podido hacer lo anterior gracias a la percepción pública de la aprobación de su activismo por la eficacia, pertinencia, inmediatez y cumplimiento de sus sentencias.

Luego, el activismo de la Corte, es una descripción de la situación actual del funcionamiento de las ramas del poder público, que dista mucho de lo que está estructurado en la misma Constitución. Es una solución institucional de la Corte, frente a la disfuncionalidad de las otras ramas del poder público, especialmente la legislativa. No es, por supuesto, la solución óptima, pero es una solución frente al vacío que deja el legislativo y el ejecutivo.

Mientras las demás ramas asumen sus roles constitucionales en debida forma, esperamos que la Corte pueda mantener el grado de legitimidad institucional que le confiere la percepción favorable de la frágil opinión pública en estos momentos, opinión que sábenos puede cambiar, desvanecerse o hasta desaparecer sin mayor discusión o debate.

  1. CARACTERÍSTICAS Y EXIGENCIAS DEL ACTIVISMO

6.1. El Juez como creador de nueva jurisprudencia y el acatamiento del precedente jurisprudencial. El activismo presenta unas características especiales y el Juez activista tiene que tener seguridad, autonomía, libertad e independencia para enfrentar los casos de difícil situación de fallo y apartarse razonadamente de los paradigmas tradicionales y ordinarios de impartir justicia sin que eso lo lleve a desconocer la Constitución; caso contrario, se presenta con la ley cuando esta es contraria a la Constitución, situación que permite por ejemplo en Colombia su desacatamiento y no aplicación como ya se dijo renglones atrás, de conformidad con el principio de excepción de inconstitucionalidad.

El activismo requiere jueces que tengan la voluntad y decisión cuando el caso lo amerite de cambiar la jurisprudencia por considerarla inadecuada para el caso en concreto, lo cual genera una disidencia sistemática para no incurrir en la negación de justicia. Este apartamiento del precedente, que genera un cambio de jurisprudencia ha sido analizado por la Corte Constitucional Colombiana en los siguientes términos.

La Corte sostiene sobre el precedente horizontal: “… El deber de las autoridades judiciales de ser consistentes con las decisiones; (sic) por ellas mismas adoptadas, de manera que cosas con supuestos facticos generales sean resueltas bajo las mismas formulas de juicio, a menos que expongan razones suficientes para decidir en sentido contrario”… Pues los jueces tiene la obligación constitucional de respetar sus propias decisiones” lo cual hace que sea obligante también el “precedente horizontal”. Y agrega: “(…) todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones previas.  

Ello deriva no solo de elementales consideraciones de seguridad jurídica —pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles— sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo Juez.

Las exigencias éticas derivadas del principio de la mutua confianza, imponen que todas las autoridades públicas y, especialmente, las judiciales actúen con consistencia y uniformidad, de modo tal, que siempre deben estar en disposición de adoptar la misma decisión cuando concurran los mismos presupuestos de hecho y derecho, sin que les sea permitido defraudar la confianza de los ciudadanos con la adopción de decisiones sorpresivas que no se ajusten a las que sean previsibles conforme a los precedentes judiciales sólidamente establecidos”

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión anterior (ratio decidendi), la que a su vez surge de la relación íntima con los presupuestos fácticos relevantes de cada caso, las valoraciones a las que llegue el Juez sobre el alcance de los hechos en un caso concreto y que sean idénticas a un nuevo asunto sometido a su conocimiento, deben ser observadas en la medida en que esos mismos supuestos fácticos sean determinantes para tomar la decisión.

No obstante la contundencia de lo afirmado, la Corte[9] dice que tal determinación no puede ser absoluta y debe analizarse a la luz de la autonomía e independencia judicial por lo que el Juez, podrá apartarse de un precedente (horizontal) cuando encuentre que no se configuran los mismos supuestos fácticos que en el caso resuelto anteriormente y por lo tanto, no resulta aplicable, o cuando encuentre motivos suficientes para replantear su posición lo cual puede hacer mediante la introducción de distinciones que lleven a la conclusión que el precedente no es aplicable en el caso concreto o por “la revisión del precedente cuando de la revisión del precedente se trate” que en estricto sentido supone apartarse; en estos casos, el Juez individual o colegiado tiene la carga de: 1) En primer lugar, debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido. 2) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones (razón suficiente).

Con lo anterior, se puede concluir según la Jurisprudencia colombiana que para apartarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios dos elementos: 1) Referirse al precedente anterior y 2) Ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio, si es un caso que se pretende fallar en un sentido contrario al anterior.

Así mismo, la Corte con el fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respecto al principio de igualdad ha dicho: “Pues bien, cuando una autoridad judicial desconoce sus propios precedentes, ya sea porque omite hacer referencia a ellos, o porque no presenta motivos razonables y suficientes para justificar su nueva posición, la consecuencia no es otra que la violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso, lo que da lugar a la protección mediante acción de tutela por dos causales distintas pero complementarias”. … La inobservancia del precedente (vertical y horizontal) constituye una causal autónoma que da lugar a la tutela contra sentencias judiciales bajo el nuevo concepto de “causales genérica de procedibilidad”[10].

Entonces los jueces razonadamente pueden apartarse del precedente judicial atendiendo las circunstancias particulares del caso o lo que se conoce también como la teoría del caso vinculada a las pruebas y los hechos discutidos constitucional y legalmente allegados al expediente dentro de una actividad vigorosa del juzgador y no solo eso, sino que las circunstancias especiales y particulares de cada caso pueden llegar o concluir en el Juez con la creación de derecho como en seguida se estudia.

6.2. El Juez como creador del derecho[11]. En la actividad de la administración de justicia los jueces tienen la función constitucional y legal de dar solución a todos y cada uno de los casos que se les presentan incluso los que el legislador no ha planteado una formula legal que permita finiquitar el conflicto existente. Es imposible que los legisladores puedan abarcar la totalidad de los casos que se pueden dar en el ámbito social, y es por esto que decimos que cuando los jueces establecen una solución que no existía en el ordenamiento jurídico procesal para un caso determinado están creando derecho.

Esto sucede porque, mientras las leyes tienen un carácter abstracto, los conflictos jurídicos y sociales son concretos. Por tanto, siempre existirán situaciones jurídicas que no se pueden subsumir a la normativa establecida en el ordenamiento jurídico.

Es en esos casos cuando el Juez, quien no puede negar justicia a los integrantes de la sociedad, se ve en la necesidad de crear pautas dirigidas a la solución del conflicto presentado.

Un arduo defensor de la tesis de que los Jueces crean derecho fue H.L.A. Hart, con su corriente de pensamiento denominada positivismo suave. En su teoría Hart nos dice que existen casos difíciles para los que no existe una norma aplicable, que “Son asuntos que no están jurídicamente regulados, y para llegar a una decisión en estos casos, el Juez debe ejercer aquella función restringida de creación de la ley que he llamado discrecionalidad[12]. Hart entiende que los jueces deben utilizar su discrecionalidad para decidir los casos difíciles, tomando así la decisión que entiendan sea la más pertinente para un buen Estado de derecho, hoy a esa discrecionalidad le podemos agregar la razonabilidad y la realidad social en que actúan los hombres ámbito en el cual desarrollan toda clase de conductas que muchas de ellas rayan el escenario de la ilicitud o el incumplimiento de una obligación contractual, social, cultural, política, económica o en suma una infracción constitucional o legal.

Hart, fundamenta su teoría en el sentido que el concepto de derecho que sustenta se acerca a la discreción judicial, como posibilidad de elegir entre diferentes cursos de acciones válidas para cuando no exista respuesta jurídica correcta, estos son los llamados casos difíciles; donde existe más de una interpretación razonable, cuando estos casos llegan a los estrados judiciales los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren mas apropiada, cuando la regla es imprecisa, el Juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opción que estime adecuada; entonces, el Juez no esta aplicando el derecho; por que las reglas no le indican una u otra dirección. Luego, se ve en la obligación de crear una para el caso en concreto.

Ahora bien las corrientes modernas del activismo asignan al Juez un protagonismo especial en la creación del derecho. Esta particularidad es esencial hoy en casi todos los países del mundo que protegen y aplican de manera extensiva la protección de los derechos humanos a través del constitucionalismo.

Para el caso colombiano sería importante adicionar a lo ya dicho renglones atrás si ¿puede el Juez colombiano crear derecho? Este interrogante su respuesta es categórica. SI. Veamos porque: el ordenamiento jurídico colombiano por decisión de Legislador de 1887 cuando se expidió la ley 153 en su artículo 8°, dispuso: “cuando no haya ley exacta aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”[13].

Esta disposición legal establece un orden jerárquico que deben acatar los operadores judiciales al momento de darle aplicación a la ley en un caso concreto y establece como fuente primaria la ley exacta, luego la analogía, y en tercer lugar la doctrina constitucional. Esta labor al entrar en vigencia la Constitución de 1991, la realiza la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al que también le corresponde mantener la guarda, el orden y la integridad constitucional.

Entonces, la doctrina constitucional, no obstante de hallarse en tercer orden dentro de la jerarquía de las fuentes formales del Derecho, dispuesto por ley tiene una importancia esencial que le permite al Juez constitucional crear derecho en la función interpretativa de la Constitución.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de Colombia explicó la situación planteada de la siguiente manera: “En últimas, habiendo de considerarse el ordenamiento como un sistema completo y armónico, y de entenderse como un medio para absolver las dificultades y necesidades múltiples y cambiantes de la praxis, la jurisprudencia actualiza permanentemente el Derecho y logra su desarrollo y evolución, para lo cual no es menester de específico cambio legislativo, bastándole un entendimiento racional y dúctil de las leyes, dentro de un proceso continuo de adaptación de ellas a concepciones, ambiente, organización social, necesidades nuevas, distintas de las que las originaron, posiblemente contrarias a ellas, en armonía con la equidad y los requerimientos vitales[14].

Explicaciones como ésta resultan bastante obvias: el Juez, con su sentencia o su fallo, no altera el texto escrito de la ley, pero, le puede cambiar el significado, el objeto y el fin a sus palabras para adecuarlas a una realidad social inminente y real. Sin embargo, se preguntará el escéptico, ¿esto es aplicar o crear Derecho?

6.3. Auto-restricción judicial Vs activismo judicial. Uno de los temas que generan controversia entre el poder judicial y los poderes políticos, es el alcance del control judicial sobre la actividad de los poderes políticos, denominado como la disputa entre activismo y auto-restricción judicial.

Podríamos decir que el foco de atención de la disputa entre activismo y auto-restricción judicial es la medida en que los Tribunales confirman las decisiones y la actuación de las ramas del poder político (Ejecutivo y Legislativo), o bien se apartan de ellas. El activismo se caracteriza por un mayor celo en el control de los actos de los poderes políticos, un menor apego por restricciones formales que le impidan decidir, y una mayor proclividad a revisar el contenido o sustancia de la actuación de las otras dos ramas del poder. Inversamente, los rasgos típicos de la auto-restricción judicial son la mayor deferencia con las decisiones de los poderes políticos, el apego estricto a requisitos procedimentales para decidir y la limitación de la actuación judicial al control formal de los actos de los demás poderes.

Las posiciones judiciales y académicas que abogan por una u otra postura han desarrollado argumentos, teorías e interpretaciones para respaldar sus respectivas posiciones. Los partidarios de la auto-restricción judicial subrayan la necesidad de que los jueces se mantengan fuera de la toma de decisiones de carácter político, dado su carácter no electivo, la ausencia de mecanismos capaces de asegurar su responsabilidad política frente al electorado, y la inadecuación del proceso judicial para la adopción de medidas de corte político, como las que impliquen asignaciones presupuestarias, priorización de objetivos, diseño de instrumentos para cumplir ciertos fines, o compromisos entre intereses igualmente legítimos pero en tensión.

Por su parte, quienes abogamos (me incluyo) por una actuación activista de los jueces señalamos la necesidad de que exista garantías constitucionales que aseguren que la actuación de los poderes políticos se ajusta a las prohibiciones y mandatos que les fija la Constitución, que velan por el respeto de los presupuestos de la democrácia y, en general, que salvaguarden los derechos fundamentales ante la actuación u omisiones de los poderes políticos.

Cabe señalar que las nociones de auto-restricción o activismo no van ligadas, necesariamente, a una determinada orientación política de los tribunales. Aunque el ejemplo histórico más visible de activismo judicial haya tenido una orientación progresista, lo cierto es que existen ejemplos históricos de todo tipo: tribunales deferentes con poderes políticos progresistas, tribunales deferentes con poderes políticos conservadores y tribunales activistas cuya actuación se dirigió contra poderes políticos progresistas.

Ante el escenario del activismo importa no confundir la judicialización de la política con la politización de la justicia. Éste segundo fenómeno, incluso en algunos casos entendido como una consecuencia del primero refiere a cuando las ramas de los poderes políticos buscan al máximo controlar quiénes están en las cortes y los altos cargos en el sistema judicial, de manera que, los políticos podrían intentar limitar los poderes de las cortes mediante la renovación o rediseño institucional de éstas o incluso mediante intentos de soborno o desacreditación de jueces individuales.

En ese orden la judicialización de la política refiere al proceso por el cual los jueces adquieren mayor presencia política y social en la medida en que sus fallos tienen mayor impacto en la actividad política, social y económica; concepto que puede precisarse aún más al sostenerse que la judicialización refiere al hecho que los jueces intervienen en procesos de deliberación pública en una forma autónoma y activa.

Sin embargo, es importante diferenciar ambas categorías. La judicialización de la política considera que los jueces entran o les toca ingresar por su actividad en la arena política de una forma autónoma; mientras que la segunda la politización de la justicia entiende que bajo circunstancias específicas los políticos llaman a los jueces a ese escenario.

Asimismo, a pesar de que existe cierta generalidad en equipar la judicialización de la política con activismo judicial, ambas son diferentes. Esto se debe a que el activismo puede ser ejercido tanto en esferas políticas como en otros terrenos no necesariamente políticos, de allí la observación para no entender éstos como sinónimos; porque, la judicialización de la política es algo muy distinto al activismo judicial, en tanto este último refiere a aquellas situaciones en que los jueces expanden el ámbito de sus decisiones, abarcando cuestiones que correspondían a instituciones políticas, o actúan como árbitros entre actores políticos enfrentados.

El activismo de los jueces se incrementa en situaciones de bloqueo político y más cuando los poderes políticos trasladan a las cortes la decisión de temas políticos “complejos o sensibles” que causan división o son riesgosos, estrategia que les permite despolitizar esos temas, no hacerse responsables de la decisión final o bien procurar una salida muerta o que se de denomina “political deadlock”[15].

Bajo estos escenarios, el activismo de los jueces se presenta como la antítesis de la autorestricción judicial, siendo ambas diferentes vías de acceso hacia la judicialización de la política y de relevancia al presente estudio dado que éstas caracterizan la actividad política de los tribunales y les permiten determinar si los tribunales acompañan o marcadamente se separan de las decisiones políticas de las otras dos ramas del poder.

En este sentido, nótese que la actitud y posicionamiento del Juez en su jurisprudencia interpretativa (activista/auto-restringido) no se relaciona con sus inclinaciones político-ideológicas (progresista/conservador). Esto demuestra que no existe un nexo necesario entre activismo de jueces y progresismo político, o entre autorrestricción judicial y conservadurismo político.

La calificación de activismo o autorrestricción judicial sólo informa acerca de la posición de los tribunales frente al statu-quo: el análisis de la tendencia política  manifestada por los tribunales dependerá de aquellos valores confirmados o  revertidos con la actuación judicial, por acción o inacción.

  1. CONCLUSIONES

El activismo de jueces nos muestra un administrador de justicia realista que tiene la virtud de hacerles contrapeso a las mayorías políticas para salvaguardar la Constitución, buscando la economía y relajamiento de requisitos procesales ante el excesivo ritualismo de forma, comprende el cambio con criterio de necesidad para adaptar la interpretación legal o constitucional a las circunstancias históricas o las vivencias actuales. Este Juez considera el derecho como una realidad dinámica que no es tanta obra del legislador, sino del Juez. La teoría del activismo considera el derecho con carácter abierto, indeterminado, donde el Juez puede resolver los casos saliéndose del sistema tradicional y recurriendo a criterios de carácter económico, político o moral, siempre pensando en la dignidad humana. La función del Juez, es muy importante, consiste en crear nuevo derecho, y no simplemente en aplicar el ya existente.

La autorrestricción judicial procura un Juez formalista con virtudes pasivas que muestran la mayor deferencia posible para con otros órganos del Estado.

Su evolución jurisprudencial es muy gradual con marcada tendencia de rechazar cambios de postura. Dentro de este paradigma el derecho es un sistema general de normas obra del legislador que preexiste al Juez.

El derecho tiende a identificarse con la ley, pero ésta no es vista simplemente como producto del legislador histórico sino más bien del legislador racional.

La autorrestricción judicial sostiene que el derecho tiene un carácter cerrado y permite alcanzar una solución correcta para cada caso: un supuesto no regulado explícitamente o insatisfactoriamente puede resolverse dentro del sistema merced a la labor de los científicos del derecho y de los propios jueces y que consiste en –desarrollar, los conceptos creados por el legislador. La función del Juez es la de descubrir el derecho y aplicarlo, no la de crearlo.

El Juez formalista facilita un rol auto-restringido, mientras que el realista potencia por sus características el perfil activista. Ambos modelos de Juez, junto a los perfiles de Juez activista o auto-restringido, quedan entonces especialmente asociados y derivados a la  conducta que en interpretación normativa realiza el Juez.

[1] Profesor Colombiano.

[2] Entiéndase aquí que durante el Estado absoluto, los jueces eran una prolongación del soberano y actuaban como delegados del mismo. Carecían de independencia y sus palabras eran las que hubiera pronunciado el Rey de estar presente. El caso inglés es diferente, y los jueces del Common Law lucharán contra el despotismo. En Inglaterra, y después en sus colonias americanas tras la independencia, los jueces no serán un peligro para la naciente democracia. La modificación que se producirá con el Estado liberal la anunciará Montesquieu en El Espíritu de las Leyes cuando dice que el poder de los jueces es de alguna manera nulo y que no son sino la boca muda que pronuncia las palabras de la ley.

[3] En cuanto al objeto de estudio, la T-025 presenta cuatro características del activimso judicial que la hacen particularmente útil para la discusión latinoamericana y global sobre la aplicación judicial de los derechos humanos. Primero, el alcance del fallo es particularmente amplio. Se trata de una verdadera “macrosentencia” por 1) el tamaño de la población beneficiaria, 2) la gravedad de las violaciones de derechos que pretende resolver, 3) los numerosos actores estatales y sociales que involucra, y 4) la ambición y duración del proceso de implenentación de las órdenes del fallo, que lleva siete años y sigue abierto. La envergadura del caso amplía, como por un efecto de lupa, los retos y las oportunidades para la garantía de los derechos sociales en las condiciones de países latinoamericanos (y de otras partes del mundo) en los que se combinan la presencia de cortes activistas, el litigio y la movilización social a favor de los derechos, y la existencia de Estados fragmentados y burocracias con capacidad (y voluntad) limitadas para aplicar esos derechos.

En segundo lugar, la T-025 es tal vez el intento judicial latinoamericano más explícito y sistenático por asegurar la implenentación de una macrosentencia. Durante el periodo de siete años analizados (enero de 2004 a enero de 2012), la Corte Constitucional ha mantenido jurisdicción sobre el caso para impulsar el cumplimiento de sus órdenes, a través de decisiones de seguimiento (autos) y audiencias públicas de discusión, que hacen balances del trabajo del Gobierno, y ha dictado nuevas órdenes para impulsar la protección de los derechos de la población desplazada.

Una tercera particularidad relevante es el tipo de órdenes dictadas por la Corte. En lugar de fijar los detalles de las medidas que las autoridades públicas deben tomar para atender a los desplazados —como lo había hecho en otras sentencias, criticadas por numerosos economistas y juristas, el tribunal expidió órdenes de procedimiento que involucran al Estado y a la sociedad civil en la elaboración y aplicación de programas para enfrentar la crisis humanitaria del desplazamiento. Al requerir el diseño de políticas y convocar audiencias públicas periódicas para discutirlas, la Corte estableció un procedimiento participativo y gradual de implenentación del fallo. Como se verá, la combinación de este tipo de órdenes con mecanismos de seguimiento públicos creó espacios de deliberación que ofrecen alternativas novedosas y potencialmente denocratizadoras para la aplicación judicial de los derechos constitucionales.

Por último, la T-025 resulta especialmente sugestiva para la discusión internacional propuesta porque hace parte de una jurisprudencia —la de la Corte Constitucional colombiana— que se ha ganado un lugar prominente en el constitucionalismo comparado. En un giro paradójico de la historia social y jurídica, precisamente uno de los países con violaciones más graves de los derechos humanos ha pasado a ser exportador neto de jurisprudencia constitucional y de innovaciones institucionales para asegurar el cumplimiento de decisiones ambiciosas sobre derechos. Hoy en día, en efecto, la jurisprudencia de la Corte es citada con entusiasmo por tribunales latinoamericanos y de otras partes del mundo, y suele ser incluida en los estudios comparados sobre jurisprudencia constitucional

[4] La Corte Constitucional en Sentencia C-836 de 2001, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, al estudiar la exequibilidad del artículo 4° de la ley 169 de 1896, desarrollo un planteamiento sobre la interpretación integral que debe dársele al artículo 230 constitucional y, en especial a la expresión “imperio de la ley”, que se encuentra a la vanguardia de la teoría de la decisión judicial.

[5] El artículo 2° de la Constitución Política, nos dicen: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y denás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

[6] Es lo que hemos denominado la “excepción de inconstitucionalidad”. La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que  “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se  realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una  norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. (Sentencia C-122 de 2011. M. P. Juan Carlos Henao Perez.)

[7] El artículo 113 de la Constitución Política de Colombia dice: “Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las denás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

[8] BOAVENTURA DE SOUSA, Santos. Grupo Editorial Norma- Bogotá. 2004.

[9] Sentencia SU – 047/99

[10] Sentencia T-698 del 2004.

[11] Esta teoría tiene su origen en el caso Palmer Vs Riggs, decidido en la ciudad de New York en el año 1889, donde se puede identificar con claridad como se aplica la teoría expuesta por Hart. Este caso trata de un joven de 16 años, Elmer Palmer, que era el heredero mayoritario de los bienes de su abuelo, Francis Palmer, y al momento de saber que su abuelo tenia la intención de modificar su testamento, decidió envenenarlo para así adquirir el dinero de la herencia, hecho por el cual fue condenado. Posteriormente, las tías de Elmer, la señora Riggs y la señora Preston, decidieron incoar una denanda en contra de su sobrino con la finalidad de que este fuera despojado de la herencia.

En el momento en que llega a los tribunales el caso Palmer vs Riggs, no existía una ley que se pudiera aplicar al caso concreto, y por tanto surgió una divergencia de criterios. Sobre este caso fueron rendidas dos opiniones, decidiéndose según el dictamen dado por el Juez Earl, que fue apoyada por todos los jueces que componían el Tribunal, excepto por el disidente, el Juez Gray. El Juez Earl entendía que no se debía entregar la herencia a Elmer Palmer, sustentado su criterio en que “tanto todas las leyes como todos los contratos deben ser controlados en su realización y efecto por máximas generales y fundamentales del common law. A ninguno se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier denanda sobre su propia iniquidad, o adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen”.

Es evidente el manejo de la doctrina de Hart en la decisión adoptada por el Juez Earl, ya que al momento de tomar su decisión, la Corte de Apelación de New York creo jurisprudencia para un caso que no estaba regulado en la dogmática jurídica, al determinar que una persona que da muerte a su testador no puede beneficiarse de la herencia que debía recibir según lo que estaba escrito en el testamento. Por tanto, siendo la jurisprudencia una fuente de derecho, se puede decir que en ese caso los “jueces crearon derecho”.

Es importante destacar que la solución del caso Palmer vs Riggs también responde a la doctrina planteada por Hart, en el sentido de que la regla general del common law en que fue sustentada la decisión constituye, en el marco de la clasificación de las normas hecha por Hart, una regla de reconocimiento (aquellas que sirven para identificar las normas que pertenecen a un sistema jurídico, incluyendo en las normas morales). (Análisis de la Sentencia Palmer vs Riggs, dictada por la Corte de Apelación de Nueva York en el año 1889).

[12] HART, H.L.A. Post Scríptum al Concepto del Derecho. 1994.

[13] Esta ley fue declarada constitucional por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-083/95.

[14] Corte Suprena de Justicia, Casación Civil, 17/05/1968. M. P. Fernando Hinestrosa Forero, G. J. CXXIV, Nos. 2297 a 2299, pg. 160.

[15] Es una máxima que se utiliza para significar la paralisis de la política o punto muerto de la misma.

 

Capítulo de libro publicado en:

Islas  Colín, Alfredo y Martínez Lazcano, Alfonso Jaime (Coordinadores) Neoprocesalismo, Universidad Juárez Autónoma de Tabasco,  Villahermosa, 2014.

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